《外国投资法草案》与“三资法”

《外国投资法草案》与“三资法”

【摘要】在经济全球化日益深入的今天，各国的竞争已经不是单纯的产品和技术的竞争，从某种意义上说，更是制度的竞争，谁的制度更优，谁的规则更灵活，谁的市场和发展空间就更大。一直以来，对于中国市场的外资利用，主要依靠三部法律《中外合资经营企业法》（1979）、《外资企业法》（1986）、《中外合作经营企业法》（1988），也就是我们俗称的“三资法”或者“外资三法”。

【关键词】外国投资法

对已有“三资法”进行整合和完善，进而拟定出《外国投资法（草案）》有三大原因。

一是随着市场和经济的发展，现存三资法在外资管理模式方面的缺陷越来越明显。三部法律的全文分别只有16条、24条、27条，且三部基本外资法本身内容重复、法律之间缺乏协调。虽然只有极少的条文，重复条文却高达一半以上，而重复的内容本身之间缺乏协调，例如，三部法律对于设立的审批期限都有条文进行规定，但各自的审批期限各不相同，这种规定除了浪费立法资源，增加掌握外资法的难度之外意义不大，反而导致外商投资企业之间形成不平等待遇。另外，外资三法所确立的逐案审批制管理模式，已不能适应

构建改革开放新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能。

二是“三资法”与《公司法》之间的重复和矛盾日益凸显，外资三法中关于企业组织形式和结构、经营活动等规定均存在与《公司法》的重复甚至冲突。早在1979年中国经济立法刚起步时，为适应外商投资大量涌入的局面，就颁布了《中外合资经营企业法》，之后又于1986年颁布了《外资企业法》和1988年的《中外合作经营企业法》。而作为这三个外商投资企业法基础和前提的《公司法》一直到1993年才颁布。三大外商投资企业法的框架与《公司法》是基本一致的，其内容也有许多是相似的。“三资法”与《公司法》之间的重复和矛盾主要体现在法律适用对象的冲突和法律

规则的冲突上。在法律适用对象上，中外合作经营企业法和外资企业法对于法人的界定一直是抽象模糊的。《民法通则》第41条对法人的条件问题有着看似清楚，实际模糊的规定，它规定：“中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得法人资格。”但民法通则自身所确定的法人条件是极为宽松和抽象的。公司的法人条件和成立程序无疑是由《公司法》予以具体界定的。《中外合资经营企业法》明确规定了其组织形式为有限责任公司，所以适用公司法没有问题，但是另两种对于企业的组织形式并没有明确规定，所以这两种

企业具体的法人条件本应当由自身进行更详细的说明。但是《外资企业法》的第1条以及《中外合作经营企业法》的第2条却规定：符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格，这等于回避和放弃了单行企业立法应有的职能，使得在外商投资法在法律适用对象的相关问题上一直较为模糊。在法律规则的方面，外商投资企业法与公司法的法律规则经过归纳有如下几种情况：（一）二者的法律规定完全相同或者类似；（二）二者对同样法律事项作出不同的法律规定；（三）二者又各自有自己的特定事项和内容。虽然公司法规定，外商投资的有限公司适用公司法，有关外商投资企业的法律另有特别规定的，适用其规定。但何谓“另有特别规定”。以上三种情况中，在第二种情况下，可以理解为特别规定，但是第三种情况中，对于公司法有所规定而外商投资法未涉及的内容（比如公司法规定最低资本额；设置股东会、监事会，而外商投资法为规定）我们是否可以理解为“另有特别规定”。如果认为是，那“外商投资的有限公司适用公司法”这一原则便成了空话，公司法中哪还有可以适用外商投资企业的内容。如果认为不是，那么是否意味着外商投资企业也要设立股东会、监事会，也要实行最低资本额制度？这显然也是荒唐的，这也正是与公司法的冲突条款所带来的两难结果。

三是在准入前国民待遇和负面清单这样一个管理模式

下对于国际安全、国计民生和公共利益的考虑。我国自改革开放以来，法律规定的国民待遇都是指准入后国民待遇，即在我国明确开放的领域，外资才可享受国民待遇。而且长期以来，学界对于准入前国民待遇大多持否定态度。将国民待遇前置到准入阶段，并不意味着外资与内资在准入领域没有任何区别，任何一个国家在宣布给予准入前国民待遇的同时，都会公布一份限制外资准入的清单，只有在这份清单列举的领域之外，外资才与内资享有同等的准入权。所以可以说，“负面清单”是与准入前国民待遇相伴而生的。全面的准入前国民待遇则以“选择不准入”和“负面清单”为主要特征，负面清单上一般都是涉及国计民生的重要行业。事实上，给予所有非公有制企业准入前国民待遇，这并不意味着东道国对其丧失了监管权，因为所有国家承诺的准入前国民待遇都不是无条件的，那些已经普遍实行准入前国民待遇做法的国家大多都具有完善的监管体系，为防止外国投资对国家安全造成或者可能造成危害，所以我国也必须加强对国家安全审查制度的进一步完善。

综合以上几点考虑，“外资三法”已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要，必须进行全新的改革。

参考文献：

[1]邱润根.我国外商投资立法中的冲突与协调[J].河北法学.2015，（05）.

[2]李居彩.外商投资企业法与公司法的冲突与重构[J].法制与社会.2007，（03）.

[3]赵旭东.融合还是并行――外商投资企业法与公司法的立法选择[J].法律适用.2005，（03）.

[4]胡加祥.国际投资准入前国民待遇法律问题探析[J].上海交通大学学报（哲学社会科学版）.2014，（01）.

[5]赵玉敏.国际投资体系中的准入前国民待遇――从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势[J].国际贸

易.2012，（02）.