法学第四讲
第四讲古典自然法学派.
三、霍布斯的自然法思想
( 四)评价
霍布斯对古典自然法学的贡献是很大的,他使 格老秀斯开创的古典自然法学更加系统化和更具有 理论的色彩。这突出地表现在,他第一次详细地论 述了自然状态、自然权利和自然法的具体内容,并 第一个明确地指出自然法的本质是道德;他用社会 契约论阐述了国家和法的起源问题;他对实在法的 本质、特点、作用、种类等也作了较多的论述,从 而奠定了古典自然法学的基本理论框架。虽然与后 来的古典自然法学家相比,霍布斯有更大的保守性 和旧的痕迹。就其理论的系统性和某些观点的深 刻性来说,还超过了其他人。
古典自然法学的总的特点是以人文主义或人 道主义为基础,开始用“人的眼光”来观察政治法 律问题。而且,这种人道主义是以个人主义为核心 的,认为国家和法律是通过社会契约而产生的。
一、古典自然法学概述
古典自然法学的特点和基本理论
古典自然法学的具体特点(四个)
第一,以人作为研究的出发点,以人的理性作为法 律的基础和衡量的主要尺度; 第二,强调个人的权利,提出了天赋人权理论; 第三,对自然法的内容作了详细的论述; 第四,把自然法思想与社会契约结合起来。
(二)三个自然思想 3.自然法 自然状态下,虽然人们享有无所不包的
自然权利,但由于人们都享有它,无限制地 使用它,可以相互侵害,形成一种战争状态, 人们的生命安全毫无保障。人们都想摆脱这 种痛苦的状态,自然而然地产生了一种过和 平生活的要求。而人是有理智的,其理智也 会告诉他们怎样才能过一种和平的生活。
斯宾诺莎(Baruch Spinoza,1632年—1677 年)。荷兰著名启蒙思 想家,英勇的无神论者, 近代理性主义自然法学 说创始人之一。他关于
思想自由和言论自由
的绝妙论述,奠定了近 代自由理论的基本框架。
言论自由及其限制的法学案例
• 2010年5月金山公司称,有大量金山网盾的用 户向金山软件客服控诉360安全卫士恶意卸载金 山网盾。 • 5月25日下午,周鸿祎 相继在新浪、搜狐、 网易、腾讯等网站发布微博42条,对金山网盾 进行了点名批评金山提起诉讼,指认其所发微 博中,有40余条“严重侵害了原告的名誉权和 商业信誉”,请求法院判令周鸿祎在搜狐、网 易、腾讯的微博首页连续7天发表致歉声明,承 担1200万元的经济损失及公证费用等。 • 周鸿祎辩称,他是在“履行公民监督、批评 指责的正当行为,更未给原告造成任何经济损 失”。
经过再审,2009年9月16日鄂尔多斯市东 胜区人民法院重新审理,判处有期徒刑一年六个 月。
•
第二节 我国商业言论问题
微博侵权第一案
• /v/b/389964941706928433.html
• /video/2011/1/T/J/V6 ONHUQTJ.html
1964年3月,最高法院以9票对0票一致否决了 地方法院的判决。 • 大法官布伦南指出:“美国上下普遍认同的一 项原则是,对于公众事务的辩论应当是毫无拘束、 富有活力和广泛公开的,它可以是针对政府和公 职官员的一些言词激烈、语调尖刻有时甚至令人 极不愉快的尖锐抨击。”
• •
•
作为政府官员,只有证明被告在刊登广告时 明知其内容不属实,才构成诽谤。作为一种惩 罚性赔偿,不同于一般的补偿赔偿。原审赔偿 团没有区分这两种赔偿,因此也没有考察被告 是否具有“实际恶意”。
第三节
外国言论自由的 司法保护
案例4
•
纽约时报VS萨利文案
1960年3月29日,马丁•路德•金等4名牧师联络 64位著名民权人士购买了《纽约时报》的一个整 版篇幅,刊登了《请倾听他们的呐喊》的政治宣 传广告。 • 谴责阿拉巴马州蒙哥马利市警方以“恐怖浪潮” 对待非暴力示威群众的行为。称这些“南方的违 宪者”正在一意孤行,镇压和消灭黑人民权运动 及其领袖马丁•路德•金。
法学方法论本科版第四讲法律推理
两大模型的图示
制定法模型:司法三段论 (演绎-涵摄模型)
• 法律规则(大前提)
•
判例法模型:类比模型
法律规则(大前提)
R(F-D)? IFR 非正式法源
IFR 非正式渊源 D1 判决
R(F-D)?
D1 判决
案件事实 ( 小前提) F1
案件事实 F1 F
(五)模式比较及结论
(四)对所认定事实进行法律判断的基础
1、基于感知的判断 2、基于对人类行为理解(解释)的判断 3、基于其他社会经验的判断 4、基于价值判断的判断
• F
R 对价值判断的依赖性最重。
(五)法律问题和事实问题的分离问题
• 1、事实问题和法律问题能否完 全分离 • (1)实际发生的生活事实及其 陈述,只要不涉及法律适用, 是可以和法律问题完全分离的。 • (2)需要被法律规范涵摄因而 需要被解释的案件事实(陈述) 是无法与法律问题完全分离的。 这一点突出表现在疑难案件之 中。 • 原因:与法律适用相关的案件 事实,有些必须用法律概念或 者术语被陈述。 • 2、事实与规范之间的思维循环 • (1)良性循环:为了正确地适 用法规范,而准确地解释事实; 为了准确地涵摄事实,而正确 地解释法规范。 • (2)恶性循环:为了迎合法规 范,而任意裁剪事实;为了迎 合事实,而任意曲解法规范。
导论:
• • • • • • 1、法律推理的概念 2、法律推理的特征 3、法律推理的功能 4、法律推理的类型 5、形式推理的局限 6、实质推理的本质
• 回顾法 律推理 的概说
一、法律推理的基本逻辑模型
• (一)制定法模型 • 1、大陆法系的司法传统 • 2、法律推理的大前提是 制定法。 • 3、法律推理的基本逻辑 模型是司法三段论或者演 绎-涵摄模型。
第四讲法律渊源比较
2、法典是大陆法系制定法的一种特殊 形式
大陆法系国家的传统 法典编纂运动的影响 20世纪以来大陆法系制定法的变化
(违宪审查制度和授权立法)
法典与一般成文法的区别
3、二战以来,大陆法系制定法上 的新变化
(1)建立了违宪审查制度,有三种 不同形式
(2)授权立法或委任立法增加。战 前(兴起)、战后初期(禁止)、 20世纪50年代以来:行政权力扩张, “行政国家”产生
放弃判例法的传统:移民国家,文化多样性; 象征独立和统一;独立战争初期不能用判例 法。
美国的制定法与大陆法系的制定法的区别:
1、美国的制定法以法律重述占有很大比例, 这是对普通法中所确立的原则的叙述,不是 一部法典
2、美国的法典:普通法或判例法汇编,不同 于大陆法系国家的法典,后者结构严谨,是 法官的判案依据
(三)大陆法系的法律渊源
主要是制定法,包括宪法、法 律和行政法规,另有条约和认可的 习惯和欧盟法;判例、法理和一般 原则只在特定的意义上,具有说服 力,可以视为法律渊源。
没有判例法。
(四)普通法系的法律渊源 主要有判例法和制定法,以及
习惯、惯例、一般原则和学说,条 约和欧盟法。
二、制定法的种类及发展趋势
3、“有损于普通法的制定法应予严格解释”
司法审查制度是对制定法的补充: 马伯里诉麦迪逊案(1803年)
麦迪逊:美国第三任总统杰佛逊的国 务卿,联邦制党人
(一)法律渊源的概念
“法律渊源是指,一旦社会中出现区 别性的法律义务,法律规范所据以 形成的材料。建立在宗教或世俗传 统基础之上的习惯、司法和构成其 他重要人物所做的判决、成文法律、 正义原则以及其他法律方面的权威 性著作构成了这些材料。[待续]
[续上]所有的法律制度都要以此(或 者某一种,或者更多情况下以其总体) 作为渊源:非洲部落的法官以它们为 基础做出判决,美国最高法院的法官 也不例外。但不同的法系以及同一法 系中不同成员之间赋予这些渊源的重 要性却明显不同。”
第四讲 法理学- 法律价值论
第三节 现代法的价值
(一)现代法的目的性价值
1、秩序 、 (1)现代社会更多地依赖于法来维护社会秩序。 )现代社会更多地依赖于法来维护社会秩序。 (2)现代法通过法治原则来维护社会秩序 ) 3) (3)现代法的权威主要来自民主和程序公正 2、公正 、 (1)现代法的公正体现在实质公正和形式公正两个方 ) 面。 (2)现代法对实质公正也有全新的内容追求 )
第一节 法的价值的含义
(二)法的价值的共性 (三)法的价值的特殊性 1 1、作为价值客体的法律的内容的多样性 2、作为价值主体的个人与社会的立场、 需求的多样性 3、作为价值客体的法律的内容的可变性 4、体现社会理想的法的内容和社会现实 之间存在差异。
(四)法的价值的含义的归纳
1、法这种事物具有满足人们某种需要的有用性 2、法律实践所追求的社会理想、社会目标 3、对现实的法律状况进行评价和批判的准则
第二节 法的价值的内容
(一)法的价值的种类
1、法的工具性价值
2、法默:秩序和正义 彼得•斯坦和约翰 香德:秩序、公平和个人自由是西方 彼得 斯坦和约翰•香德:秩序、 斯坦和约翰 香德 现代法律制度的三个基本价值, 现代法律制度的三个基本价值,此外许多法律规范还强 调实用性,强调法律实施应当获得更大的效益。 调实用性,强调法律实施应当获得更大的效益。 两位学者还指出,在价值体系的另一端, 两位学者还指出,在价值体系的另一端,是那些法律所 无能为力的内容,例如仁慈、爱等等。 无能为力的内容,例如仁慈、爱等等。 在国内的教材和专著的归纳
第四讲 法律价值论
第四讲 法律价值论
第一节 法的价值的含义 两个关联的案例:
(1)河南尉氏公安局因“抓精神病人 抵杀人犯”被免职 (2)被害人复活,赵作海无罪释放
第四讲 犯罪的本质与功能
犯罪的本质与功能
一、犯罪的形式定义
犯罪:刑法明文规定科处刑罚的违法行为。 基于罪刑法定原则对司法权的限制,刑法典都 规定犯罪的形式定义。
形式的犯罪定义自18世纪以来即成为通行的 犯罪观念,其最初的思想根基在于社会契约论 的国家观念。 当代的形式的犯罪定义的思想根基则是奠基于 民主主义和自由主义价值之上的罪刑法定。
法益理论与刑法的辅助保护原则:
法益理论另一方面又确认了刑法的辅助保护原则,即 刑法并没有保护所有应当保护的社会利益的功能与效 力,刑法只能在国家、社会或者个人以其他保护手段 无法有效地保护该利益而只能通过刑罚才能有效保护 的情况下才能利用,刑法在整个社会利益保护体系中 只具有次要的、辅助的作用。法益本身也就成为行为 犯罪化或者非犯罪化的本质根据。 法益侵害理论所确认的辅助保护原则符合刑法作为第 二次法的本质属性。
四:“立法定性+司法定量”犯罪界定模式
外国刑法中对犯罪的界定包括“立法定性描述” 和“司法定量裁量”两个阶段: 先由立法定性规范可得刑法干预的刑事不法行 为的范围边界,再由司法定量裁判可得实际刑 罚处罚的刑事不法行为的程度边界,最终完成 定罪。
三、社会危害vs.法益侵害——犯罪本质的 界定
法益的立法论机能:
法益侵害理论的主要内容、地位和作用是在对 国家刑罚权的限制和刑法规范的刑事政策合理 性的意义上进行理解和展开的。
无法益侵害则无犯罪
法益理论一方面强调犯罪的本质在于对法益的侵害, 确认了“无法益侵害则无犯罪”的根本界限,刑罚法 规将一种行为犯罪化的前提必须是在相关的社会生活 领域存在着被法律所保护、法律能够保护的生活利益。 如果不存在法律所保护的生活利益,或者生活利益不 应被法律所保护、不能被法律所保护,那么,即使行 为侵犯了这些客观存在的生活利益,用抽象的社会危 害性标准判断具有社会危害性,刑罚法规也不能将其 犯罪化。
法理学第四讲 法的功能与
(2)形式正义与个案(具体)正义 前者强调法律作为规则应普遍无差别地得到适应, 后者要考虑具体案件进行衡平。 (3)程序正义与实质正义 前者关注作出公正结论的程序和过程,分为契约式 和法院式;后者关注正义结论的具体标准,特别上 道德上的标准。 (4)社会正义与个人正义 罗尔斯提出的区分,社会正义是指社会制度的正义, 个人正义是指个人在特殊环境中行动的原则。
第四讲 法的功能与价值
一、法的功能与作用
1、概念问题:功能、作用与价值 (1)“功能”与“作用” 在我们日常的用法中,不大刻意区分功能与作用这 两个词,往往互换使用。 有些学者(如周旺生、卓泽渊)区分两者,认为功 能是事物内在的、对社会有益的功能和效能,具有 内在性、应然性和有益性的特点。而作用恰恰相反, 具有外在性、实然性和中性的特点。 同时他们又认为两者之间相互联系,具有共生、交 叉和互动关系。
从变化无常和爱恨交加的世界中切割出来,
确立为事实,换言之,只是在特定的情况下, 事实与价值才是相分离的。在多数日常生活 中,事实与价值相互纠缠(如“他是个骗 子”)而构成一个复杂的意义网络。 所以,我更愿意把价值理解成人们行动和沟 通中形成的一种意义网络。
2、法的功能或作用
对于法的功能,通说认为有以下几个方面:
3、正义之类型
(1)分配正义与矫正正义(对等正义) 亚里士多德所作的区分。他把正义分为一般正义和 特殊正义。一般正义等于守法。特殊正义分为分配 正义和矫正正义。分配正义是根据一定的标准(成 就、功绩)来分配财富、官职和荣誉。矫正正义对 任何人都一样,仅计算双方利益与损害的平等(自 然中不平等,但法律之前是平等的)。 分配正义是公法范畴,而矫正正义是私法
(2)作为规则之正义(客观维度)
第四讲访谈法
四、影响访谈效果的因素
被访人的特征
经历、个性、角色 接近性 地位、知识、经验 原则
访谈人的特征
经历、个性、性别 年龄、技能、经验
态度、期望 动机、知觉
交互 作用
态度、期望 动机、知觉
行为
行为
访谈结果
以下访谈情景中,可能的影响因素会有哪 些?
五、访谈人员的选择
(一)选择
标准:态度与能力
➢ “能告诉我你和班上的同学相处得怎么样吗?”“你对钱怎么 是怎么看的?”
➢ 探查问题:使信息更清晰的问题。
➢ “你多次提到你很讨厌同学A,能说说你为什么讨厌他吗?”
➢ 追问:根据受访人提供的信息,进一步问有关事情的细 节。
➢ “你刚才谈到做家教第一次拿到钱很高兴,能不能详细谈谈当 时的感受?”。
问题的形式
(一)访谈前的准备
1. 熟悉访谈提纲:把握主动权; 2. 带齐材料:提纲、证件、记录工具; 3. 了解访谈对象:了解其基本资料、经历、
个性、地位、职业、专长、兴趣等。 4. 选择时间地点:以受访者的方便为主。
(二)接近被访对象
➢诚恳的态度,不卑不亢的 神情,访问的意义,合作 的重要性
➢称呼
➢自我介绍
要求高
不适用表达能力 差的人 难以量化
花费大
一般在调查对象较少的情况下采用,且常与问卷法、测验等结合使用。
(1)不含两个以上的概念和事件。如:你是否喜欢 用计算机和用录像机学习?是( )否( )
(2)不用双重否定。如:您是否认为没有学生不喜 欢用计算机学习? 是( )否( )
(3)避免空泛。如:你认为网络会对电大学生产生 影响吗?
(4)不适当的假设。如:你认为《法学概论》网页 的更新是否及时?及时( )不及时( )。 这里假 设学生都浏览过《法学概论》的网页,实际上学生也 可能根本就没有看过。
第四讲 法律关系
第四讲法律关系⏹法律关系的概念和分类⏹法律关系的主体与客体⏹法律关系的内容⏹法律关系的形成、变更和消灭4.1.法律关系的概念和分类⏹1、释义:法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。
⏹理解要点:⏹1)法律关系是社会内容与法律形式的统一。
⏹2)法律关系是根据法律规范建立并得到法律保护的关系。
⏹3)法律关系是主体之间的法律上的权利义务关系。
2. 法律关系的种类⏹依据不同的标准可以将法律关系划分为不同的种类⏹1)一般法律关系与具体法律关系⏹依据:主体是处于抽象状态还是具体化⏹2)绝对法律关系和相对法律关系⏹依据:主体是单方的还是双方的⏹3)调整性法律关系和保护性法律关系⏹依据:合法行为与非法行为,是否应受法律制裁。
⏹4)平权法律关系与隶属性法律关系⏹依据:主体的地位4.2.法律关系的主体与客体■法律关系的主体法律关系的主体,就是法律关系的中权利享有者和义务的承担者,也即法律关系的参加者。
■法律关系主体的特性:社会性和法律性■法律关系主体的资格:权利能力和行为能力⏹法律关系主体的种类⏹1、自然人⏹2、组织包括三类:国家机关、政党社会团体、企事业单位⏹3、国家⏹法律关系的客体⏹概念:权利义务指向的对象,能够满足主体的物质利益和精神需要的各种物质的和非物质的财富。
⏹特点:1、客体同时具有哲学意义客体的一般属性和法律规范的确认、保护。
2、法律关系客体的范围受一定生产力发展水平和社会历史条件的制约。
⏹种类⏹1、物:表现为自然物和劳动创造物,前者如森林、土地、矿产,后者如有价证券、货币等。
⏹2、非物质财富:包括创造活动的产品和其他与人身相联系的非财产性财富。
例如科学著作、文学艺术作品、专利、商标等智力成果;与人身相联系的非物质财富包括公民和组织的姓名或名称,如肖像、名誉、尊严、人身、人格和身份等。
⏹实例:陈光标被一台湾商人注册为猪肉商标。
⏹3、行为和行为结果⏹4.3.法律关系的内容⏹法律关系的内容是权利义务。
第四讲 诉讼标的
针对二分肢说的理论缺陷,德国学者伯特赫尔和 施瓦布对二分支说进行了修正。伯特赫尔在研究 婚姻诉讼时发现,在离婚诉讼中,离婚的原因事 实并不能构成诉讼标的的要素,在离婚诉讼中, 原告起诉的目的是解除婚姻关系,离婚原因不过 是请求的理由。因此,应当将事实理由从识别标 准中剔除,只保留诉的声明,就足以识别标准的 多寡。施瓦布后来又将伯特赫尔关于婚姻诉讼的 诉讼标的识别标准,推广适用于所有的民事诉讼, 诉的声明说由此形成。
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2、侵权责任与违约责任竞合的关系 侵权的民事责任与违法的民事责任是最基本的两 类民事责任,在民事法律领域,责任竞合也主要 发生在侵权责任与违约责任之间。所谓侵权责任 与违约责任之竞合,是指不法行为人的同一行为 既违犯侵权行为法的有关规定符合侵权责任之构 成要件,又违反合同法的有关规定符合违约责任 之构成要件,因此而产生的侵权的民事责任与违 约的民事责任相互冲突的现象(请求权竞合与责 任竞合具有共同的内容,只是观察问题的角度不 同)。
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二、国外的诉讼标的理论 诉讼标的理论是大陆法系民事诉讼法学的 核心理论问题之一,本世纪以来,民事诉 讼法学界,尤其是大陆法系中最具有代表 性的德国和日本学者,都卷入了诉讼标的 的大讨论,我国台湾地区的民事诉讼法学 者也参加了这一争论。产生这一情况的原 因来源于法律竞合。关于诉讼标的理论, 国外主要有以下几种学说:
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4、诉讼标的是法院确认是否构成重复起诉 的依据。一事不再理是民事诉讼的一项原 则。即当事人不得就已经起诉的案件再行 起诉,即使起诉法院也不受理。而判断一 诉是否为另一诉的重复,其基本依据就是 看两诉的诉讼标的是否相同。诉讼标的相 同的,构成重复起诉。
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5、诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加 和变更的依据。无论是诉的合并与分离, 还是诉的变更或追加,必须存在两个或两 个以上的诉讼标的。
第三讲 古希腊法 第四讲 罗马法PPT课件
罗马法发生的舞台:发达的商业和 贸易
法律法典化:《十二铜表法》
第十二表
奴 第隶第第第第第第四一五九十八二三六七十损表表表表一表表表表害 他新关继关关关相宗贵不家所人法于承于于于邻教族得长护有传和公优私审执关法平通权权唤监法于犯理行系则民婚 旧法
十十十十十十十十 十十十十 二二二二二二二二 二二二二 铜铜铜铜铜铜铜铜 铜铜铜铜 表表表表表表表表 表表表表 法法法法法法法法 法法法法
梭伦立法
经济上:
解负令
德拉古(促D进arc工o,商生业卒年代不详)大约
公在古公规提雅改设民公希元定修典革立抽元腊前公官雅实斯第措用确设签中前政6民以设政私职典行2选立立选为十施治71央权财立治年有向公官世区51举家希代:取0产四议上制0财所民职纪将代0官、得划百腊国:定事人产有大津)军替吏立的分人立神王议继等会贴会委财法条等会法事承级成制话员和产者件级议会自的为会中等行、和由公 最级的司政政民高划法英治机开权执权雄构放力政利人机官关物
公法的规范不得由个人之见的协议而变更 私法对当事人来说,协议就是法律 ——《学说会纂》
公法在内容上包括有关政府的组织、公共财产的管理、 宗教祭祀活动和官吏选任等规范,私法包括物权、债权、 婚姻家庭、继承关系等规范。
罗马法的分类:市民法与万民法
盖尤斯:《法学阶梯》
市民法包括罗马固有的习惯法、十二铜表法、民众大会通 过的法律、元老院的决议、法学家的解答等等 万民法指适用于罗马人与外国人,外国人与外国人,或者 适于用罗马国家与其他国家关系的法律
宇宙既不是任何神,也不是任何人所创造的,它过去 是、现在是、将来也是一团永恒的火,按照一定的分 寸燃烧,按照一定的分寸熄灭
——赫拉克利特
自然法的观念:从智者学派到亚里士多 德
第四讲精神障碍与刑事责任能力
案例:
被鉴定人家居农村,平素性情温和,与邻里关系 融洽,婚后感情不睦,长为家务事争吵,曾因家务事 争吵生气而发作不省人事,经医生扎针后清醒。其丈 夫曾因盗窃罪被判刑一年,嫌丈夫不务正业,丈夫的 父亲也有调戏她的行为,她曾数次出走。案发当晚, 夫妻发生激烈争吵,其丈夫拿了一把铡刀放在她脖子 上吓唬她,其跪地求饶才放下了刀,各自上床睡觉。 她想起一桩桩往事,出走在外的困难,,伤心的久久 不能入睡。后来她丈夫睡着了,她也睡着了。到凌晨 2时许,她不知是做梦,还是真的听见喊“砍”的声 音,便突然起来,衣服也没穿,拿了铡刀就砍,连砍 13刀,像砍木头一样,越砍越有劲,砍完突然发现砍 的是一个人。其夫头、颈严重砍伤致死。
案例:
处于发病期的精神分裂症患者某甲因性 欲冲动,拦路强奸妇女未遂,作案时即认识 到自己的行为是违法的,行为时能够利用时 机、地点,案发被捕后极力掩饰与诡辩为是 要“抢钱”,后经教育,坦白了强奸意图, 并承认改口抢钱是为了“避重就轻、减轻处 分”。此案经鉴定认为,被告虽确患精神分 裂症,其强奸未遂一事与其精神病无关,并 非精神分裂症病理所致,并且根据其未丧失 责任能力,结论为应负刑事责任。
1960年《苏俄刑法典》第11条第2款规定:“对于 虽然在有责任能力的状态中犯了罪,但在法院判决 前已患精神病而不能辨认或控制自己行为的人,也 不得适用刑罚,对于这类人,根据法院决定可以采 用医疗性的强制方法,待他痊愈时再处以刑罚。”
1996年《俄罗斯联邦刑法典》第21条第2款规定: “对处于无刑事责任能力状态中实施刑事法律所规 定的危害社会行为的人,法院可以判处本法典规定 的医疗性强制方法。”
第二,行为人因精神病的作用而于行为时丧失 辨认或者控制行为能力的其中之一,就应认定为丧 失责任能力,而不要求同时丧失对行为的辨认或者 控制行为能力。
第四讲 法的本位:集团本位与个人本位 第一节 中国集团本位法
第二编中西方法律文化比较第四讲法的本位:集团本位与个人本位法律规范所调整的社会关系,不外国家、社会与个人三者之间的权利义务关系。
集团本位法实质上是一种血缘性的身份义务法,而个人本位法则是非身份反血缘的权利法,以权利为核心。
远古世界,东西方的法律均以集团为本位。
但是随着各自的发展,中西法律走上了不同的道路。
传统中国的法律走的是从氏族到宗族再到国家的集团本位道路。
中国法的突出特点是贯彻着宗法至上、家族本位、集体主义、义务第一的指导思想,沿着宗族制度发展演变的轨迹而运行,这是传统中国法区别于古代西方法的一个重要方面。
到了封建时期,儒家将家与国相统一,创设了新的家族本位与国家本位相结合的理论,并使之成为封建时期中国的统治思想。
西方的法律则走的是由氏族到个人再经上帝到个人的个人本位道路。
西方法律文化源于具有自由开放精神的希腊法和具有个人主义特征的罗马法,形成了保护个人权利自由的历史传统,最终确立了个人本位的法律。
西方个人主义的发展在制度上主要是通过权利本位法对集团本位法的否定实现的,这与西方社会的政治、经济、文化特征及其发展是一致的。
因此,权利观念的发达也是西方社会的必然。
第一节中国集团本位法一、从氏族(部族)到家族(宗族):集团本位法的形成如果说现代社会人类最基本的单元是“个人”,那么,远古社会的情况并不是这样。
那时组成社会最基本的单元不是“个人”,而是“个人的集合”。
它表现为氏族、氏族联盟(部族),或家族、宗族等各种团体形式的集体组织。
我们称这种以团体为中心的社会为集团本位社会。
在人类的早期阶段,无论是东方还是西方,集团本位具有普遍性。
它在法律中的表现亦十分突出,很久以前,法学家梅因就发现了这一点。
他说:我们在社会的幼年时代中,发现有这样一个永远显著的特点。
人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定的团体成员。
……他的个性为其“家族”所吞没了。
……一个“家族”在事实上是一个法人,而他就是它的代表,或者我们甚至可以称他为是它的“公务员”。
第四讲古典自然法学派
这一批著作的发表不但使原有的基 本理论更加丰富,而且创立和完善了 许多新的理论,如天赋人权理论、分 权制衡理论、社会契法学派概述
3、发展阶段 第三个阶段是从18世纪末到19世纪 初。这是古典自然法学的应用时期。在 这个时期,古典自然法学的理论不但被 用于美国的独立战争和法国大革命等实 际斗争,而且被用于创立部门法学。
第四讲 17、18世纪资产阶级革命时 期的西方法律思想(古典自然法学派)
提示:政治契约、自然权利、自然法、法定权利、 固有权利(权力) 学习本章应思考的问题: 1、古典自然法学派的自然法思想与古希腊、罗马、 欧洲中世纪的自然法思想的区别。 2、自然状态、自然权利、自然法三者的关系 3、自然权利与法定权利的关系问题(在社会状态 下)
一、古典自然法学派概述
(二)古典自然法学的特点和基本理论 3、古典自然法学的基本理论 (2)社会契约论 第一,国家和实在法产生的原因 第二,国家和实在法产生的途径 第三,社会契约思想的形成 第四,评述
3、古典自然法学的基本理论 (2)社会契约论 第一,国家和实在法产生的原 因
这是古典自然法学家关于国家和实在法起源 的理论假说。 这个理论认为,社会状态与自然状态的主 要区别就是国家和实在法的产生。人类之所以要 从自然状态转为社会状态,原因主要有二:其一 是自然状态不好或有缺陷,人们在这种状态下人 身和生命安全没有保障;其二是人类本身有一种 自我完善的能力,加上私有制的出现等,使人类 的自然状态难以继续。
一、古典自然法学派概述
(1)“三个自然”的理论 第一,对自然状态的两种描述
“三个自然”即自然状态、自然权利和自然法。 这是古典自然法学派所提出的三个假说。他们认 为,要研究自然法就必须研究人的本性,而且是 未污染的人性,于是假设了一个人类未进入社会 之前的状态,即自然状态或本来的状态。它是与 社会状态相对而言的。
第四讲犯罪构成的一般理论
• 2、英美法系。犯罪构成具有双层次 性的特点:第一层次是犯罪的本体要件 (行为和心态),是刑事责任的基础, 所有犯罪的都不得缺乏这两方面的内容; 第二层次是犯罪的责任充足要件(排除 合法辩护),如果被告人能说明自己不 具有责任能力或者有其它可宽恕的情由, 便可不负刑事责任,反之,被告人不抗 辩或者抗辩不成立,则犯罪成立。
和折中说为三种代表性的观点:(1)法 定说。此说认为,犯罪构成是指刑法规
定的,决定某一具体行为的社会危害性 及其程度而为该行为构成犯罪所必需的 一切客观要件和主观要件的有机统一的 整体。
• (2)理论说。 认为犯罪构成是一种理
论,是依照法律的规定说明法律的。它 本身不是法律,也不是权力机关对法律
的解释。(3)折中说。也称之为“法律
仅规定了犯罪的一部分特征,其他特征 则分散规定在其他法律法规中,换言之, 这些犯罪的构成特征,需要通过援引其 他法律法规的规定才能充足。
• (2)刑法中的不纯正不作为犯。对
不纯正不作为犯而言,作为义务的 判断有一定的弹性。(3)刑法分则 中“情节犯”。刑法中有部分犯罪 以“情节严重”、“情节恶劣”作 为构成要件。
第四讲 犯罪构成的基本理论
一、犯罪构成的概念和属性
法律上,所谓构成,是指产生某种法 律关系成立所必须的各种事实条件的总和。 犯罪构成,又称为犯罪构成要件,实际上 就是指刑法规定的犯罪成立的条件。换句 话说,刑法是以哪些事实特征作为行为构 成犯罪评价内容的。
• 在我国刑法理论界,对犯罪构成的 属性有不同的认识,以法定说、理论说
+理论”说。认为犯罪构成既是刑法所规 定的成立某种犯罪必须具备的各种主客 观要件的总和,又是刑法理论的重要组 成部分,是定罪量刑的基本理论依据。
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(二)行政法的法源(渊源)
1、宪法
2、法律
3、行政法规和部门规章
4、地方性法规、自治条例、单行条例、地方政府规章
5、条约与协定
(三)行政法律关系
1、概念
——基于行政法律规范的确认和调整而在行政关系当事人中形成的权利义务关系。
特征:
(1)主体的特定性。
——至少一方是行政主体。
张某不服判决,提出上诉。诉称其房屋不影响规划的实施,依法不需要拆除。夏阁镇政府辩称:规划履行了法定手续,拆除张某的房屋,统一安排拆迁户建房是执行规划的需要。
二审法院审理认为,夏阁镇政府决定拆除张某全部房屋,并将张某原宅基地安排给其他拆迁户建房,其处理决定显失公正。根据《行政诉讼法》第61条第2项和《安徽省村镇规划建设管理条例》第19条的规定,判决撤销一审法院判决;撤销被告的行政处罚决定;张某限期自行拆除超出规划线部分的房屋。
其实,李某一直守法经营,从未经销过假冒伪劣产品。由于李某的营业执照被吊销,致使其遭受了近10000元的损失:于是,李某向人民法院提起行政诉讼,要求法院撤销区工商行政管理局的行政处罚决定。法院经过审查,认为区工商行政管理局吊销李某的营业执照、处以3000元的罚款属于违法行为,依法予以撤销。
《行政处罚法》第42条的规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”
(四)行政法的基本原则
1、行政法治原则。
(1)依法行政。 ——合法性
(2)控制滥用自由裁量权。——合理性
①事前控制:授权控制 。
②事中控制:程序控制。
③事后控制:行政复议和司法审查。
(3)对违法侵权行为承担法律责任。
(4)保护人权,维护公民的基本权利和自由。
(2)主体权利义务的不对等性。
①关系产生通常只需行政主体单方意思表示即可。
②行政主体比行政相对人享有更多的权利,行为效力更高。
(3)主体及其权、义的不可选择性。
(4)主体处分权的有限性。
案 例
2001年,19岁的小区交了4400元学杂费后,成为了广东省财贸管理干部学院金融专业班的一名学生。2003年7月17日,也是学校发放毕业证的前一天,小区收到了学校的勒令退学通知。小区追问原因。学校给出的答复是,区在校期间旷课45节,曾受“留校察看一年”的处分,后又殴打同学,学校据此作出“勒令退学”的处分。对此解释,小区认为在历年的学生学年鉴定表上,均认为他能遵守规章制度。如果旷课45节,如何能通过24门课程?小区据此认为,是学校在打击报复,因为就在毕业前夕,他曾对学校的教师资格提出过质疑。
同时法院还认定,广东省颁布首次教师资格认定实施办法的时间为2001年10月15日至31日。所以,在小区第一学期中,老师没有高等学校教师资格不违反规定。但直到第一学年结束甚至毕业时,这些教师还没有取得资格,这只能证明学校对聘任的教师未尽严格审查、审慎聘任的义务,违反了我国《教师法》、《高等教育法》及《教师资格条例》的规定,给原告造成一定的损失,因此被告应承担相应的违约责任。
法院认定学生不是消费者。原告不是消费者,被告也不是以营利为目的的经营者,双方不是《消费者权益保护法》规定的民事主体,因此不适用该法。
法院据此认为,按《合同法》规定,质量不符合约定,当事人对违约责任又没约定的,可选择要求对方承担减少价款等违约责任,故学校可通过减少学费承担其自身违约责任。原告第一学年交费4400元,其中学费2200元,被告应退还原告学费的30%即660元。
对徐汇区房地局拒绝公开行为不服,董某向徐汇区法院提起行政诉讼,要求法院判令被告履行信息公开义务。董某提起诉讼的理由是,根据《上海市政府信息公开规定》(以下简称《信息公开规定》,政府信息公开工作应以公开为原则,不公开为例外;除法律明文规定可以免除公开的信息,其余政府信息应该按规定公开。
一审法院驳回了董铭的诉讼请求,董铭即向上海市第一中级人民法院提起上诉。2005年6月21日,二审法庭上,被诉人上海市徐汇区房地局突然提出,上诉人要求查阅其父亲董其昌名下的房屋的房地产权属资料根本不存在。8月1日,上海市第一中级人民法院的行政判决书,作出终审判决:驳回上诉,维持原判。
张某拒绝拆除其老房,将原有位置较好的宅基地让给其他拆迁户建房。镇政府则认为张某的行为违反了《安徽省村镇规划建设管理条例》第19条的规定,于1993年6月3日作出责令张某限期拆除房屋的处罚决定。张某不服,向某市人民政府提起行政诉讼。
一审法院审理认为,夏阁镇关于顾张自然村的局部建设规划履行了合法手续,张某依法必须服从规划。夏阁镇人民政府作出的拆除张某房屋的处理决定是正确。遂判决:(1)维持夏阁镇人民政府1993年6月3日作出的土地违法行政处罚决定;(2)夏阁镇人民政府补偿张某拆房损失费300元。
(3)行政裁决和行政复议行为公开。
(4)行政信息、情报公开。
相关案例
2002年12月16日《中国青年报》报道:某市中学教师张岩,为查阅自家的房产档案已经“奋斗”了十年,但该市房地产管理局还是以“我们内部有规定,产权人一律不能查档”为由拒绝了她合理的查档要求。2002年10月18日,张岩以“行政不作为”为由,将该市房地产管理局告上了法庭。
行政是否与国家相联,分为公行政与私行政。
↗国家行政
行政↗公行政 ↘社会行政
↘私行政→企业行政
(1)私行政:私人企业、组织、团体、单位等的执行管理活动。
(2)公行政:
①国家行政:国家行政机关从事的执行、管理活动。
②非国家公共组织行政:公共社团以及公共企事业单位的行政。
行政:国家行政主体对社会公共事务的组织与管理。
他当时反映,学校严重违反《教师资格条例》的规定,在第一学年安排他到中专性质的省财政学校住读,派没有高等教师资格的省财政学校中专教师为其授课进行高等教育。在第二学年,学校竟派一位没有高等学校老师资格的电工兼任班主任教师工作。但是退学已无法更改,小区决定诉诸法院。
小区在法庭上说,学校的行为损害了他接受高等教育的消费权益,同时还无任何事实依据地给他?°留校察看?±和?°勒令退学?±的处分,严重损害了他的名誉。小区还认为,自己是学校教育的消费者,校方在收取巨额学费后,却以中专教师和电工为他提供高等教育服务,属于严重的欺诈行为,因此他要求学校按《消费者权益保护法》加倍赔偿他的损失共8800元;另外小区还要求学校将毕业证发给他,并向其赔礼道歉。
3、行政公开原则
“暗箱操作容易滋生腐败,而公开行政是最好的防腐剂,已经成为法治国家的共识。”
(1)行政立法和行政政策公开。
①过程公开
②结果公开
(2)行政执法行为公开。
①执法行为的标准、条件公开。
②执法行为的程序、手续公开。
③某些涉及相对人重大权益的行政执法行为,应采取公开形式进行。
污染环境理当罚 程序不当被撤销
个体工商户陈立江于2007年5月22日开办滁州市南谯区担子塑料颗粒加工厂。在既未经过环评,又无环保设备的情况下开工生产,工厂废水直接向农田排放。2008年6月27日,南谯区建设和环境保护局通过调查,对其违法开工和生产行为作出了行政处罚。2009年,相关农户持行政处罚决定书起诉陈立江,要求赔偿污染损失。直到此时,陈立江才知自己受到过区建设和环境保护局的行政处罚。陈立江不服,诉至法院要求撤销。
公共利益之间的关系---宪法
个人利益之间的关系---民法
公共利益与个人利益之间的关系---行政法
3、行政法
——调整行政关系、规范和控制行政权的法律规范系统。
盖尔亨?博耶:“行政法是控制和限制政府机关权力的法律制约武器。”
内容 :
(1)行政组织法
(2)行政行为法
(3)行政法制监督、行政救济、行政责任法
①实施行政行为时充分尊重行政相对人的人格。
②切实保障公民各项自由。
③切实保障公民各项政治权利。
2、行政公正原则
(1)实体公正
①依法办事,不偏私。
②平等对待相对人,不歧视。
③合理考虑相关因素,不专断。
(2)程序公正
①“不作有关自己案件的法官”。
②不单方接触。
③不擅自作出对相对人不利的行政行为。
在庭审中,双方围绕三个焦点问题进行了几番争论:一是发放毕业证书行为是否属民事法律行为,是否属民法调整范围?二是原、被告之间的法律关系是行政法律关系还是民事法律关系?三是本案是否适用消费者权益保护法?
法院认为,第一个争议焦点不属民事诉讼的处理范围。颁发学业证书的行为体现的是双方的行政法律关系,不属民事法律关系调整,原告可以另提起行政诉讼。而原告要的赔礼道歉,按照有关规定,人民法院不予受理。所以院不予审查认定。
第 四 讲 行 政 法 学
一、行政法导论
(一)行政法的基本概念
1、行政
社会组织对一定范围内的事务进行组织与管理等活动
黄某诉机械厂行政办公室案
某市国营农场机械制造厂是一家拥有5000余人的大型企业。1990年5月,该厂行政办公室发布了一个分房通知,将机械厂新购置的10套二居室住宅分给有关人员,并将分房的条件列出。机械厂工程师黄某认为,他在该厂工作已近9年,对该厂机械设备的更新改造作出了较大的贡献,且他家住房一直紧张,老少三代挤在23平方米的平房里,急需改善居住条件,而且他也符合分房通知中所列的分房条件,但分房名单中却没有他。
2、行政关系
(1)外部行政关系
①行政管理关系
②行政法制监督关系
③行政救济关系
(2)内部行政关系
上下级关系:
①领导与监督关系
②直属关系
③垂直领导关系
④双重领导关系
⑤指导关系
与国家公务员的关系:
①特殊劳动关系