证券法上的民事侵权责任制度研究.doc

证券法上的民事侵权责任制度研究-

中国证券市场现在已对这个社会的方方面面带来巨大影响。现代经济的一个重要特征就是“金融深化”，经济的增长已与金融市场，特别是资本市场的表现息息相关。中国已经存在一个为数众多，且不断增加的“股民”群体，股市一有风吹草动，马上就会有人感到切肤之痛。

证券市场规范化的重要性是怎么强调都不为过的，但市场的状况却很难令人满意。1999年有100多家上市公司有谎报业绩、欺诈上市、内幕交易等行为，1999年也因此被称为是“上市公司罪恶昭彰的一年”。（2）证券市场的重要性人所共知，到如今，对中国证券市场健康发展起决定作用的不是资金，不是评论员文章，而是制度。

一、为什么是民事责任

面对市场，政府首当其冲的问题是管还是不管。理想主义的经济学理论给出的答案是“不管”，由市场这一“无形之手”自发调配。然而现代经济日趋复杂多变，国际竞争更加激烈，种种现实的考虑使得绝大多数政府在政策抉择时均选择了“管”的套路。（3）

管有不同的管法。英美承其传统理念推崇自律为主，管制为辅的方式，而德国就更强调政府的监管职能。区别是相对的。无论英美还是德国，其监管均十分注意自律性约束和私权救济方

式。近几十年来，全球更是掀起了一阵“放松管制” （deregulation）的浪潮。各国放松监管措施，让市场充分展示其创造力。

相比而言，中国证券市场监管的法律构架表现出极强的管制色彩和集权化（Centralization）特征。“中国的证券监管机关拥有几乎是令各国同行最为羡慕的权力。”（4）但是，在这种前所未有的强力管制下，市场并未规范起来，上市公司的违法行为未见减少，反而愈演愈烈。从理论上分析，强力管制的模式主要存在以下问题。

1.“有限理性”问题。政府的决策是由人来做出的，而人的理性是有限的。现代社会信息的增长是如此之快，以至于没有-个人能够声称他能够掌握决策所需的所有信息。即便是在信息相对完全的条件下，人也不能保证其决策完全正确。这一哲学思想经由“苏格兰学派”的学者大加阐释，（5）现已深深融入现代行政管理学的理论当中。

2.“寻租”问题。过于集中的权力极易让人提出“谁来监督监督者”的问题。这一经济学中的难题不论是在微观层面还是在宏观层面。不论是在经济领域还是非经济领域都同样存在。允许监管机关手握重权而又缺乏监督，腐败所需的外部条件就已完全具备。一旦监管因腐败而失灵，市场秩序就难以维持。

3.“有心无力”的问题。倘若坚持证券市场上的违法行为主要由政府机关进行监管，那政府是否具备足够的人力、物力、财力去完成这项任务也存在很大疑问。即使假设政府官员个个忠于职

守、秉公办事，他们的力量与市场上无时不有、无处不在的违法谋私的动机相比，也是微不足道的。即便政府有心杀贼，也只恨无力回天。而市场存在着极强的“逆淘汰”现象，只要存在违法却又逍遥法外的情形，图私者便会群起效尤。“资本家为了百分之百的利润就甘愿冒上绞架的风险”、而证券市场违法所获的暴利又何止百分之百。

经过多年的发展，政府强力管制的缺陷已成发达国家管理知识的一部分。近几十年来，发达国家掀起了一般对金融业“放松管制” （deregulation）（6）的浪潮，一向严守金融业分业经营信条的美国也于近年逐步放松管制，并于1999年11月4日通过了放松管制的《金融服务现代化法案》。

放松管制并不等于放任自流，违法行为并不是不管，也不是完全不由政府管，而是主要由受害人通过私权救济途径加以救济，政府支持私人进行民事诉讼并辅以公法制裁。

大力发展私权救济途径有以下几个好处：

1.权力交给谁都有可能导致腐败，只有交给老百姓自己不会导致腐败。

2.千万股民为了自己的利益密切注视上市公司，上市公司的违法行为较易被发现。

在实践中，由于民众缺乏专业知识，律师自然担负起辅助

民众进行诉讼的职能。在美国，有一大批专攻证券法和侵权法的“原告律师” （Plaintiff Attorney，指专门代理原告进行诉讼的律师）他们每天各自关注几家上市公司股票的市场表现、经营业绩和披露情况。一旦股价出现异常波动或信息披露文件上存在疑点，就会以专业方式展开调查，如果发现上市公司或其他机构、个人违法行事，就组织集团诉讼（Class Acti皿），向违法者讨回公道。（7）事实证明，这一机制产生了极好的威慑效果，美国上市公司很少有欺诈、内幕交易等行为，证券市场的有效性在全球首屈一指。

现代经济学研究表明，法律的明文禁止并不会自然让人停步不前。行为人会在对违法可得的收益和受处罚的可能性进行比较之后，做出是守法还是冒险动手的决定。（8）这样，违法行为所受惩诫的可能性和程度就决定了市场参与者违法（守法）的概率。

政府没有能力每时每刻注意市场上出现的异动，千万的律师则可以做到；政府强力监管无法避免腐败，当事人自行其权则无此忧。“只有立法者意识到，。自己不可能比当事人更明白他们的利益之所在，自己不必代替当事人去安排他们之间的交易，自己不必改变当事人自行分配的交易风险，立法者才能抓住真正需要立法干预的问题。”（9）

由律师主导民事诉讼进行救济，固然会带来一些社会成本，如律师会收取较高的费用，但这些成本是保障一个良好的市场秩序所值得付出的。

所以，只有健全证券违法的民事诉讼机制，中国证券市场才可能真正是一个“充满生机充满活力的证券市场”。

二、违约责任还是侵权责任

上市公司在信息披露时作不实陈述，当事人购买股票，当公司的真实经营状况公开，股价下跌，众多购买人（此种情形下很难将他们与“股东”一词联系起来）利益受损。这个简单化的描述是很多不实披露行为的基本过程。在此过程中，上市公司与股票购买人之间存在一个合同关系。因此，一种立法模式是将证券发行中的欺诈看作是违约行为，通过合同法上的请示权寻求救济。（10）另一种方式是是把不实披露行为作为侵权行为来处理。

在分析采用何种模式之前，需先考虑依违约责任或侵权责任提出请求，在效果上有何不同。与侵权责任相Lb，违约责任最大的特点就是具有“相对性”（the Privity ofContract）。即只有合同关系的当事人方可提出请求，合同关系以外的第三人不能依此合同为请求。一般情况下，合同的效力只存在于缔约双方之间，并不到达第三人。（11）而侵权责任则具有对世性，不受合同关系圈定的当事人限制。这根本上是因为依合同产生的债权是对人权，而侵权法保护的权利是对世权。

由于股票可被看作是一种商品，其募集、发行过程也与货物买卖有某些共性，依违约责任请求救济在理论上并非毫无根据。然而，倘若依违约责任方式向证券欺诈人追究责任，则会出