公司契约理论研究

２００３年４月现代法学Ｖｏｌ２５．Ｎｏ２—整．签益萤２翅△堑盘理！星！皇・ｉ！些！皇逃：：２螋３文章编号：１（３０１—２３９７（２００３｝０２—００４５～０６．观点回应．公司契约理论研究张民安（中山大学，广东广州５１０２７５）摘要：公司虽然是一种企业组织，但是公司并非仅仅是一种法人格，它实际上是公司股东之间的一种契约，此种契约像一般民事契约一样是股东意思表示的合意，一旦具备契约的构成要件即对公司和公司股东产生法律上的约束力。

这就是公司契约理论．公司契约理论的提出具有重大意叉，将为我国公司的自由设立和市场经济的发展提供重要根据。

我国公司法完全有必要采取该种理论关键词：公司性质；公司契约构成；公司契约效力；公司契约自由中图分类号：ＤＦ４１１９ｌ文献标识码：Ａ一、导论公司作为一种以营利为目的组织，其性质是什么，各国学者有不同的学说。

有人认为，公司仅仅是一种契约，是股东之间就设立公司、分享权利和承担义务等内容所订立的协议；有人认为，公司也仅仅是一种共有关系，是股东之间就公司股东的出资额所共同享有的共有权关系；有人认为，公司是法律对人的组织加以凋整的产物，是法律所拟制的法人；还有人认为，公司并非法律所拟制的人，而是社会生活中现实存在的实体，有自己的思维，有自己的躯体，可以从事各种商事活动。

目前，虽然主张各种理论的人都有，但是，大多数学者对公司性质采取契约理论（ｃｏｎｃｅｐ—ｌｉｏｎｃｏｎｌｍｅｔｕｅｌｌｅ），认为公司并非像公司拟制说或公司实在说所宣称的那样是一种法人，而仅仅是公司股东之问的一种契约，是股东之问通过协商所达成的一种协议，此种契约同一般民法或普通法所规定的契约并没有什么区别，一般民法或普通法所规定的契约理论完全适用于公司这种契约。

公司契约理论源于罗马法，经过现近代两大法系国家法律的认可，已经成为现代公司法的通说。

在我国，民法通则和公司法都不承认公司的契约性质，虽然我国民法和公司法都要求公司应当制定章程，但是，我国法律并不将公司章程看作是一种契约。

我国学说大多采取公司实在说而否认公司契约理论。

为了解决公司内部所存在的问题，我国公司法应当像两大法系国家那样将公司也看作是一种契约。

二、公司契约理论的历史发展（一）古代公司契约理论公司契约理论源远流长，其历史可以追溯至罗马收稿日期：２００３—０２—２８作者筒介：张民安，中山大学法学院副教授，法学博士．主要从事民商法学研究。

法时代。

在罗马时代，公司契约有两种即财产共有契约和商事公司契约（ｓｏｃｉ６ｔ６：ｓｄｅｐｕｂｌｉｃａｉｎ），其中，前一种公司契约源于家族成员之间的遗产继承制度．而后一种公司契约则同遗产继承无关。

根据罗马法，当某一一家父死亡时，其子女对该家父的遗产享有继承权。

此时，继承遗产的子女们可能会现实地分割遗产，也可能决定不分割遗产，而将所继承的遗产投入共同经营。

如果继承人在继承遗产时作出了后一种决议，则该种遗产的共同经营即构成了一种联合体（ｃｏｎｓｏｒ．ｔｉｔｔｍ），该联合体实质上就是一种公司（ｓｏｃｌｅｌａｓ）。

此种公司本质上是一种契约，是遗产继承人之问所达成的一种协议；只要继承人之间汀立ｆ此种协议，则他们彼此之间即承担将自己继承的遗产投入共同经营体的义务。

此时，公司的财产并非独立于公司股东的财产，它实际上仅仅是公司股东之间的共有财产（ｃｏｐｍｐｒｉ乱６）。

此后，罗马法上的此种家族联合体制度逐渐扩大，不仅适用于继承人之间的协议，而且还适用于非继承人之间的协议，并最终适用于所有的财产协｝义。

此时，罗马法上的公司制度还不是商事法上的公司制度，而仅仅是民法上的一种制度（ｉｎｓｔｉｔｕｌｉｏｎ）。

此后，基于商事发展的需要，人们逐渐承认了特定事业的公司组织（ｓ。

舶ａＪｉｃｕｉｕｓｏｅｇｏｌＪ，９ｔＪｏｎＪｓ０１２１２一ｎｉｕｓｖｅｉ），此种公司组织实际上也是一种建立在双方合意和善意基础上的契约“Ｊ。

到了１２世纪，随着海上贸易和陆地贸易的发展，在意大利北部的商人团体（ｒ５ｐｕｂＪｉｑｕｅｓｃｏｍｍｅｒｃａｎｔｅｓ）内部出现了两种公司形式即无限公司和两合公司，其中，前一种公司是人合公司，以股东集体名义对外从事活动，公司股东对公司的债务承担无限责任和共同的连带责任，后一种公司的股东分为两类，向公司提供资本的股东，他们不参与公司事务的管理，以自己的出资额为限对公司债务承担责任旺Ｊ，不向公司提供资本的股东，他们具体管４５　万方数据理公司事务，并时公司债务承担无限责任。

无论是无限公ｒ日还是两合公司，均被认为是股东之间的一种契约，』土ｊ此，在中世纪，公司也被认为是一种契约。

（二二）近代公司契约理论在１８世纪，公司型态除了１７世纪已经存在的无限公司和两合公司之外，还存在第三种形态即股份公司。

此种公司不同于前两种公司的重要地方在于这种公司是大型的公司，是进行殖民贸易的公司，它具有半公共的性质。

这些公司是经过于权特别批准而成就的特许公司，它们有军队和舰队，有时甚至可以发行货币。

这些公司有法人格”Ｊ。

为ｒ对这些公司尤其是第ｉ种公司进｛ｊ调整，法国分别在１８０４年和１８０７年制定了民法典和商法典。

这两部法典均明确将公司界定为契约。

法国１８０４年民法典第１８３２条明确规定，公司足股东之间的一种契约。

法国１８０７年商法典第１８条规定：“公司契约由民法调整、由商事特别规则调整以及由当事人之间的协议调整。

”在英国，公司本质上是一种契约的观念，源于英国１８４４年的股份公司法，该法第一次允许股东通过契约（＠ｅｄｏｆｓｅｔｌｌｅｍｅｎｌ）方式设市股份公司。

到了１８５６年，公司法以公司章程的方式取代厂公司设立契约，并且规定了－这样的条款：“公司章程一旦注册登记，即对公司和其成员产生约束力，就像每个成员在此章程上分别签名那样，构成每个人都须加以遵守的契约。

”￣４１在１９世纪，法律将公司界定为一种普通的契约，具有重大的意义，它使公司尤其是股份公司的自由设立成为可能，为１９世纪经济的快速发展奠定了坚实的基础。

Ｒｉｐｅｒｔ和Ｒｏｂｌｏｌ指出：“公司契约理论在１９世纪被人们所主张，是因为该种理论可以更好地同意思自治的一般原则协调，是因为在契约自由的名义下它可以授权人们创设各种法律规则并对它们进行修改。

它使股份公司的设立遵行ｒ自由设立的原则，而此种自由设立的原则被法国商法典所否认。

商事实践已经创设ｒ众多的公司契约模式，并为那些有利害关系的人提供了众多的契约条款，经济自由主义从中获益良多。

”ＬｓＪ（ｔ）现代公司契约理论在现代社会，不仅两大法系国家的法律明确认可公司的契约性质，而且两大法系国家的学说都坚持公司契约理论。

在法国，民法典第１８３２条规定：公司是指两个或两个以上的人之间所汀立的契约，根据该种契约，他们将自己的财产（ｂｊ—ｓ）或劳务（ｉｎｄｕｓ！ｔｉｅ）交付给某一共同的企业，以便分享该企业经营所带来的利益或节俭。

在英国，１９８５年公司法第１４（１）条也明确规定，公司的章程一旦注册登记之后即对公司和公司的成员产牛约束力，就如同公司的每个股东与其他人所汀立的契约一样。

在两大法系国家，公司契约理论体现在二个方面：首先，在人合公司和有限责任公司中，公司契约理论可以起重要作用，它可以为公司股东之间的权利、义务和责任的强制执行提供合理的质相同，而不能仅仅停留在表象的认识，错误类推。

如善意搭乘与运输合同，在实务中便经常出现类推适解释，冈为，根据两大法系国家的有关法律规定，在人合公叫或有限责任公司中，公司股东有时可以作出与公司法规定相反的约定，法律并不因为这些规定违反法律的明确规定而无效。

其次，在法国法中，公司契约理论呵以为法国法中的隐名公司提供理论根据。

根据法国法的有关规定，隐名公司虽然是一种公司形式，但是，此种公司并不具有法人格．而完全是一种契约关系。

法国法的此种规定同公司契约理论高度吻合，因为，公司契约理论认为，公司本身并非是一种法人．它仅仅是股东之间的一种契约，在此种契约中，每一个股东承诺将自己的某一财产或资本交由其他股东支配，或至少交给对公司事务进行管理的公司股东支配，山这些股东或管理者使用用所交付的财产或资本来从事商事活动，并将由此而获得的收益交付给自己。

最后，公司契约理论水仅在人合公司中得到反映，而且还在资合公司中得到反映。

在资合公司中，虽然法律的强制性或禁止性规定远较人合公司的强制忖：或禁止性规定要多，但是此种公司并非完全不受股东之间所订立的契约的影响。

实际情况是，在资合公司中，股东之间往往也订立契约，规定股东之间的权利、义务和责任，用来凋整他们彼此之问的关系１６］。

由于公司股东之间的此种做法越来越多，现代法国立法机关和司法机关迫于压力而越来越多地认可股东之间所订立的此类契约，尤其是当此种规定符合公司利益的保护时，更是如此。

三、公司契约的有效要件（・）导论公司作为一种契约像一般契约那样应当具备自己的构成要件＋否则，公司契约即不得成立。

但是，同一般契约的构成仅仅要求具备民法典所规定的构成要件不同，公司契约的构成除了应当具备一般契约所应具备的构成要件之外，还应当具备公司制定法所规定的特殊构成要件。

总的说来，公司契约的有效要件实际上包括股东的非单一性、股东对公司设立契约的同意以及标的三个构成要件。

（二）公司股东的非单一性公司既然被认为是一种契约，则公司也应当像一般契约那样由两个或两个以上的当事人的意思表示所设立，仅有一方当事人的意思表示原则上不得成立契约，也不得设立公司，这是现代两大法系国家法律的共同规定，这就是公司股东的非单一性原则。

法国民法典第１８３２（Ｊ）条规定，公司契约至少要有两个或两个以上的股东才能缔结。

英国１９６３年公司法第３６条也规定，公司契约至少得由两个股东缔结。

在公司成立时，如果公司符合公司法所要求的最低股东数，则在符合其它要件的情况下，公司即可成立。

在公司正常经营期间，如果因为某种原因的发生，使公司的股东数少于公司法所规定的最低人数，公司即应当采取某种行动，或者使公司的人数达到最低人数的要求，或者使公司及时进入清算程序，否则，公司的单人出版社．２０００５３［１５］博登缚默法理学——法律哲学与法律方法［Ｍ］．邓正来　万方数据张民寄：０ｉ］契约理论研究股东即应承担一定的法律责任”ｏ可见，公司股东的非单一ｆ生原则不仅应当存公司设立时存在，而且还心当在公司’￡命持续的整个时期存在＇８】，无沦公司的股东是两个还足两个以上，公司的股东都应当具备缔约能力。

在公司法中，公司股东的缔约能力是指公司股东参ｎｌｌ公列组织活动的资格正如一般民事主体在缔结契约时需要具备缔约能力一样，公司股尔在缔结公司契约时亦应具有缔约能力，无缔约能力即不得缔结有效的公司契约。

在法国，法律根据公司股东的身份和所承担的责任性质来讨论公司股东的缔约能力。

在无限责任公司中，公司股东具有商人身份，必须从事商事活动，并ｆ＝ｊ对公司债务承担共同的连带责任．因此，他们必须具有缔约能力，未成年人，即便已经解除了监护关系，亦不得成为商人，不具有缔约能力，不得缔结公司契约。