公司契约理论研究

２００３年４月现代法学

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文章编号：１（３０１—２３９７（２００３｝０２—００４５～０６．观点回应．

公司契约理论研究

张民安

（中山大学，广东广州５１０２７５）

摘要：公司虽然是一种企业组织，但是公司并非仅仅是一种法人格，它实际上是公司股东之间的一种契约，此种契约像一般民事契约一样是股东意思表示的合意，一旦具备契约的构成要件即对公司和公司股东产生法律上的约束力。这就是公司契约理论．公司契约理论的提出具有重大意叉，将为我国公司的自由设立和市场经济的发展提供重要根据。我国公司法完全有必要采取该种理论

关键词：公司性质；公司契约构成；公司契约效力；公司契约自由

中图分类号：ＤＦ４１１９ｌ文献标识码：Ａ

一、导论

公司作为一种以营利为目的组织，其性质是什么，各国学者有不同的学说。有人认为，公司仅仅是一种契约，是股东之间就设立公司、分享权利和承担义务等内容所订立的协议；有人认为，公司也仅仅是一种共有关系，是股东之间就公司股东的出资额所共同享有的共有权关系；有人认为，公司是法律对人的组织加以凋整的产物，是法律所拟制的法人；还有人认为，公司并非法律所拟制的人，而是社会生活中现实存在的实体，有自己的思维，有自己的躯体，可以从事各种商事活动。目前，虽然主张各种理论的人都有，但是，大多数学者对公司性质采取契约理论（ｃｏｎｃｅｐ—ｌｉｏｎｃｏｎｌｍｅｔｕｅｌｌｅ），认为公司并非像公司拟制说或公司实在说所宣称的那样是一种法人，而仅仅是公司股东之问的一种契约，是股东之问通过协商所达成的一种协议，此种契约同一般民法或普通法所规定的契约并没有什么区别，一般民法或普通法所规定的契约理论完全适用于公司这种契约。公司契约理论源于罗马法，经过现近代两大法系国家法律的认可，已经成为现代公司法的通说。在我国，民法通则和公司法都不承认公司的契约性质，虽然我国民法和公司法都要求公司应当制定章程，但是，我国法律并不将公司章程看作是一种契约。我国学说大多采取公司实在说而否认公司契约理论。为了解决公司内部所存在的问题，我国公司法应当像两大法系国家那样将公司也看作是一种契约。

二、公司契约理论的历史发展

（一）古代公司契约理论

公司契约理论源远流长，其历史可以追溯至罗马

收稿日期：２００３—０２—２８

作者筒介：张民安，中山大学法学院副教授，法学博士．主要从事民商法学研究。法时代。在罗马时代，公司契约有两种即财产共有契

约和商事公司契约（ｓｏｃｉ６ｔ６：ｓｄｅｐｕｂｌｉｃａｉｎ），其中，前一

种公司契约源于家族成员之间的遗产继承制度．而后一种公司契约则同遗产继承无关。根据罗马法，当某一一家父死亡时，其子女对该家父的遗产享有继承权。此时，继承遗产的子女们可能会现实地分割遗产，也

可能决定不分割遗产，而将所继承的遗产投入共同经

营。如果继承人在继承遗产时作出了后一种决议，则

该种遗产的共同经营即构成了一种联合体（ｃｏｎｓｏｒ．

ｔｉｔｔｍ），该联合体实质上就是一种公司（ｓｏｃｌｅｌａｓ）。此种

公司本质上是一种契约，是遗产继承人之问所达成的

一种协议；只要继承人之间汀立ｆ此种协议，则他们

彼此之间即承担将自己继承的遗产投入共同经营体

的义务。此时，公司的财产并非独立于公司股东的财产，它实际上仅仅是公司股东之间的共有财产（ｃｏｐｍｐｒｉ乱６）。此后，罗马法上的此种家族联合体制度逐渐扩大，不仅适用于继承人之间的协议，而且还适

用于非继承人之间的协议，并最终适用于所有的财产

协｝义。此时，罗马法上的公司制度还不是商事法上的

公司制度，而仅仅是民法上的一种制度（ｉｎｓｔｉｔｕｌｉｏｎ）。

此后，基于商事发展的需要，人们逐渐承认了特定事业的公司组织（ｓ。舶ａＪｉｃｕｉｕｓｏｅｇｏｌＪ，９ｔＪｏｎＪｓ０１２１２一ｎｉｕｓｖｅｉ），此种公司组织实际上也是一种建立在双方合

意和善意基础上的契约“Ｊ。到了１２世纪，随着海上

贸易和陆地贸易的发展，在意大利北部的商人团体（ｒ５ｐｕｂＪｉｑｕｅｓｃｏｍｍｅｒｃａｎｔｅｓ）内部出现了两种公司形式即无限公司和两合公司，其中，前一种公司是人合公司，以股东集体名义对外从事活动，公司股东对公司的债务承担无限责任和共同的连带责任，后一种公司的股东分为两类，向公司提供资本的股东，他们不参与公司事务的管理，以自己的出资额为限对公司债务承担责任旺Ｊ，不向公司提供资本的股东，他们具体管

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理公司事务，并时公司债务承担无限责任。无论是无限公ｒ日还是两合公司，均被认为是股东之间的一种契约，』土ｊ此，在中世纪，公司也被认为是一种契约。

（二二）近代公司契约理论

在１８世纪，公司型态除了１７世纪已经存在的无限公司和两合公司之外，还存在第三种形态即股份公司。此种公司不同于前两种公司的重要地方在于这种公司是大型的公司，是进行殖民贸易的公司，它具有半公共的性质。这些公司是经过于权特别批准而成就的特许公司，它们有军队和舰队，有时甚至可以发行货币。这些公司有法人格”Ｊ。为ｒ对这些公司尤其是第ｉ种公司进｛ｊ调整，法国分别在１８０４年和１８０７年制定了民法典和商法典。这两部法典均明确将公司界定为契约。法国１８０４年民法典第１８３２条明确规定，公司足股东之间的一种契约。法国１８０７年商法典第１８条规定：“公司契约由民法调整、由商事特别规则调整以及由当事人之间的协议调整。”在英国，公司本质上是一种契约的观念，源于英国１８４４年的股份公司法，该法第一次允许股东通过契约（＠ｅｄｏｆｓｅｔｌｌｅｍｅｎｌ）方式设市股份公司。到了１８５６年，公司法以公司章程的方式取代厂公司设立契约，并且规定了－这样的条款：“公司章程一旦注册登记，即对公司和其成员产生约束力，就像每个成员在此章程上分别签名那样，构成每个人都须加以遵守的契约。”￣４１在１９世纪，法律将公司界定为一种普通的契约，具有重大的意义，它使公司尤其是股份公司的自由设立成为可能，为１９世纪经济的快速发展奠定了坚实的基础。Ｒｉｐｅｒｔ和Ｒｏｂｌｏｌ指出：“公司契约理论在１９世纪被人们所主张，是因为该种理论可以更好地同意思自治的一般原则协调，是因为在契约自由的名义下它可以授权人们创设各种法律规则并对它们进行修改。它使股份公司的设立遵行ｒ自由设立的原则，而此种自由设立的原则被法国商法典所否认。商事实践已经创设ｒ众多的公司契约模式，并为那些有利害关系的人提供了众多的契约条款，经济自由主义从中获益良多。”ＬｓＪ

（ｔ）现代公司契约理论

在现代社会，不仅两大法系国家的法律明确认可公司的契约性质，而且两大法系国家的学说都坚持公司契约理论。在法国，民法典第１８３２条规定：公司是指两个或两个以上的人之间所汀立的契约，根据该种契约，他们将自己的财产（ｂｊ—ｓ）或劳务（ｉｎｄｕｓ！ｔｉｅ）交付给某一共同的企业，以便分享该企业经营所带来的利益或节俭。在英国，１９８５年公司法第１４（１）条也明确规定，公司的章程一旦注册登记之后即对公司和公司的成员产牛约束力，就如同公司的每个股东与其他人所汀立的契约一样。在两大法系国家，公司契约理论体现在二个方面：首先，在人合公司和有限责任公司中，公司契约理论可以起重要作用，它可以为公司股东之间的权利、义务和责任的强制执行提供合理的

质相同，而不能仅仅停留在表象的认识，错误类推。如善意搭乘与运输合同，在实务中便经常出现类推适

解释，冈为，根据两大法系国家的有关法律规定，在人合公叫或有限责任公司中，公司股东有时可以作出与公司法规定相反的约定，法律并不因为这些规定违反法律的明确规定而无效。其次，在法国法中，公司契约理论呵以为法国法中的隐名公司提供理论根据。根据法国法的有关规定，隐名公司虽然是一种公司形式，但是，此种公司并不具有法人格．而完全是一种契约关系。法国法的此种规定同公司契约理论高度吻合，因为，公司契约理论认为，公司本身并非是一种法人．它仅仅是股东之间的一种契约，在此种契约中，每一个股东承诺将自己的某一财产或资本交由其他股东支配，或至少交给对公司事务进行管理的公司股东支配，山这些股东或管理者使用用所交付的财产或资本来从事商事活动，并将由此而获得的收益交付给自己。最后，公司契约理论水仅在人合公司中得到反映，而且还在资合公司中得到反映。在资合公司中，虽然法律的强制性或禁止性规定远较人合公司的强制忖：或禁止性规定要多，但是此种公司并非完全不受股东之间所订立的契约的影响。实际情况是，在资合公司中，股东之间往往也订立契约，规定股东之间的权利、义务和责任，用来凋整他们彼此之问的关系１６］。由于公司股东之间的此种做法越来越多，现代法国立法机关和司法机关迫于压力而越来越多地认可股东之间所订立的此类契约，尤其是当此种规定符合公司利益的保护时，更是如此。

三、公司契约的有效要件

（?）导论

公司作为一种契约像一般契约那样应当具备自己的构成要件＋否则，公司契约即不得成立。但是，同一般契约的构成仅仅要求具备民法典所规定的构成要件不同，公司契约的构成除了应当具备一般契约所应具备的构成要件之外，还应当具备公司制定法所规定的特殊构成要件。总的说来，公司契约的有效要件实际上包括股东的非单一性、股东对公司设立契约的同意以及标的三个构成要件。

（二）公司股东的非单一性

公司既然被认为是一种契约，则公司也应当像一般契约那样由两个或两个以上的当事人的意思表示所设立，仅有一方当事人的意思表示原则上不得成立契约，也不得设立公司，这是现代两大法系国家法律的共同规定，这就是公司股东的非单一性原则。法国民法典第１８３２（Ｊ）条规定，公司契约至少要有两个或两个以上的股东才能缔结。英国１９６３年公司法第３６条也规定，公司契约至少得由两个股东缔结。在公司成立时，如果公司符合公司法所要求的最低股东数，则在符合其它要件的情况下，公司即可成立。在公司正常经营期间，如果因为某种原因的发生，使公司的股东数少于公司法所规定的最低人数，公司即应当采取某种行动，或者使公司的人数达到最低人数的要求，或者使公司及时进入清算程序，否则，公司的单人

出版社．２０００５３

［１５］博登缚默法理学——法律哲学与法律方法［Ｍ］．邓正来

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张民寄：０ｉ］契约理论研究

股东即应承担一定的法律责任”ｏ可见，公司股东的非单一ｆ生原则不仅应当存公司设立时存在，而且还心当在公司’￡命持续的整个时期存在＇８】，

无沦公司的股东是两个还足两个以上，公司的股东都应当具备缔约能力。在公司法中，公司股东的缔约能力是指公司股东参ｎｌｌ公列组织活动的资格正如一般民事主体在缔结契约时需要具备缔约能力一样，公司股尔在缔结公司契约时亦应具有缔约能力，无缔约能力即不得缔结有效的公司契约。在法国，法律根据公司股东的身份和所承担的责任性质来讨论公司股东的缔约能力。在无限责任公司中，公司股东具有商人身份，必须从事商事活动，并ｆ＝ｊ对公司债务承担共同的连带责任．因此，他们必须具有缔约能力，未成年人，即便已经解除了监护关系，亦不得成为商人，不具有缔约能力，不得缔结公司契约。在两合公司中，无论是简单的两合公司还是股份两合公司，公司股东分勾两种即承担无限责任的股东和承担有限责任的股东，前一种股东具有商人身份，参与公司的商事活动，必须具备缔约能力，未成年人，即便已被解除监护关系，亦４ｉ具有缔约能力，后一种股东则小具有商人身份，不参与公司的商事活动，冈此．无需其具备缔约能力，未成年人亦呵成为股东。在股份公司和有限责仃公司中，公司股东仅以其出资额为限对公司债务承＝｜：ｌＪ贵任，他们本身并非商人，公司本身为商人，这样，公司股ｊ、无需具有缔约能力，末成年人亦可成为有限责任公司或股份公司的股东。在英美，法律并不反对未成年人同其他人缔结公司契约，他仃Ｊ可以在公司设立契约上签字并因此而认购公司股份。但是，根据英美公亩１法的规定，当未成年人认购公司股份之后，如果他们不愿意继续成为公司股东，他们有权在自［二成为成年人之前或成为成年人之后的合理期限内主张撤销该种契约，此时，法院应当撤销该种契约”］。为同未成年人所享有的此种撤销权相抵消，英美公司法在规定朱成年人所享有的契约撤销权的同时也对公司所亨有的权利作出ｒ规定，根据此种规定，当末成年人认购公司股份时，公司有权拒绝该未成年人同公司缔结契约，认购公司股份，尤其是舟未成年人所认购的股份是附加责任的股份时，更是如此㈨。

（ｊ）公司股东对公司契约的同意

公司作为一种契约。像任何契约一样．均足契约当事人意思表示的一致，没有此种意思表示的一致，即没有公司契约，也就没有公司，因此，公司股东对公司契约的同意亦是公一Ｊ有效的构成要件。根据现代法律，公司股东所作出的同意表示必须是真实的和真诚的，而不是虚假的，否则，该种公司即构成虚嘏公司，是无效公司。对当事人不产生约束力。同时，根据现代法律，公司股东所作出的同意表示必须是自主和自愿的，而不是基于欺诈、胁迫或误解而作出的，否则即构成同意之瑕疵（ｖｉｃｅｓｄｅｃｏｎｓｅｎｔｅｍｅｒｔｔ），会产生民法天丁欺许、胁迫及误解契约的法律效力。所谓欺诈（ｄ０１）星指股东使用阴谋手段而导敛其他股东与自己订、Ｚ公司契约，在欺诈场合．如果不是基于此种阴谋于主段，其他股东不会订市公司契约…ｊ，所谓胁迫（ｖｉｏ—ｌｅｎ＜，ｒ）是指Ｈ殳东实施某种言行．使其他股东产牛恐惧心理并因此『『ｆｉ订立公司契约【１２１。所谓误解（—ｔｕｒ）是指公吲股东对公司标的、公ｔＩＪ形式或其他股东的错误理解．基于此种错误理解而与其他股东汀市公司契约。所渭对公司标的（ｏｂｊｅ！）的错误理解主要是指对公司性质的错误理解，例如，一方认为他所订立的契是公司契约，而另一方则认为它是一种借贷契约；所谓对公司形式的错误理解是指公司股东对公司种类的错误理解，例如，一方认为他所设立的公司是资合公司，而另一方则认为它是民事公司。所谓对其他股东的错误理解，是指对公司股东的身份、品德或能力的错误理解。不过，对其他股东的错误理解仅仅发生往人台公司中，不能发生在资合公司巾，因为，在人合公刊中，公司股东之间的人际关系构成公司的基础。无论是对其他股东所为的欺诈还是所为的胁迫或所发，Ｆ的误解，股东与其他股东设立公司均违反ｒ股东的真实意愿，均构成瑕疵同意，但此种瑕疵同意并不必然导致公司契约的无效。

（四）公司契约的标的

１公司标的的意义

任何契约均须具备标的这一构成要件，公司契约也小例外。法国民法典第１８３３条规定。任何公司均应具备合法的标的。何为公司标的？在法国，公司标的有两种含义：其一，标的是指契约当事人有义筹提供的给付，根据法国民法典第１８３２条，公司的标的实际ｒ就是公司股东所提供的出资，此种出资或者是现金，或者是实物，或者是劳务，但无论是什么形式的出资，均不得违反公序良俗。其二，标的是指公司的经营活动，公司的目标或目的。本书即在此种意义上讨论公司标的，

２公司的目的

作为公司目的意义上的公司标的在现代公司法中占有重要地位，虽然此种重要性在现代法律已被减损。说公司目的在公司法中占据重要地位，是因为，公司的目的是公司存在的重要条件，如果公司欠缺日的，则公司小能成立；如果公司的目的非法，则该公司无效；如果公司的目标消灭或公司契约所规定的经营活动被法律所禁止，则以此为目标而建立的公司将被解散。¨”根据现代公司法，公司契约所规定的目的必须是合法的。如果公司的目的是非法的，则该种公司自始无效和绝对无效，不得因为公司股东的追认而成为有效公司，也不得冈为时效经过而成为有效公司”“。２０世纪５０年代以来，公司契约的目的存公司设立中的地位下降，虽然各国公司法仍然要求公司契约规定公司的目的，但是，此种规定也仅仅是象征性的。

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３公司股东的出资

公司股东的出资（ａｐｐｏｒｔ）实际上是指公司股东为了设立公司而根据公司契约的规定将自己的财产或技术提交给公司，供公司支配和使用的行为。作为公司设立的重要条件，每个股东都有义务向公司提供资本，财产或技术，即便是那些不具有法人格的公司，亦是如此。如果某些成员之间没有出资关系，而仅有共同劳动关系，则这些成员之间仅有合作关系，即没有公司关系。公司股东的出资在公司设立中具有重要地位，因为一方面，此种出资构成公司最初的财产，而所有的公司均应具有自己的财产““，另一方面，公司股东的出资也表明公司股东具有设立公司的意图，并使公司具有从事商事活动的能力”“。如果公司欠缺出资或仅有虚假出资，则公司无效““。在现代社会，公司股东的出资方式有三即金钱出资，实物出资和劳务出资。无论是何种形式的出资，公司股东均应将财产的所有权或使用权转移给公司，而作为此种转移的报偿，公司股东获得公司所交付的出资份额（ｐａｒｔｓ）或股份（ａｃｔｉｏｎｓ）【、“。

四、公司契约的法律效力

（～）公司契约效力的特殊性

公司既然被认为是一种契约，则公司契约自然应当像一般契约那样对契约当事人产生法律上的效力即对契约当事人产生法律上的权利、义务和责任关系。然而，公司又不仅仅是一种契约，公司在履行法律所规定的程序之后即成为一种法人。这样，公司契约虽然具有一般契约的法律效力，但是，公司契约也有自己的特殊效力，表现在两方面：一方面，在一般契约，契约仅仅对那些在契约上签名的契约当事人产生约束力，对于没有在该契约卜－签名的人不产生约束力，而在公司契约中，公司契约不仅仅对那些在公司契约上签名的股东产生约束力，而且还对那些没有在公司契约上签名的人产生约束力，只要他们被认为是公司契约的当事人。在现代公司法中，两种人仍然被认为足公司契约的当事人，即便他们没有在公司契约Ｅ签名，这就是公司本身和那些认购公司股份的非公司发起人。另一方面，在一般契约中，契约一旦有效成立，即对所有契约当事人产生约束力，除非经过所有契约当事人的一致同意，否则，契约不得被变更。而在公司契约中，公司契约效力的发生以公司大股东的同意作为条件．即便公司小股东不同意公司契约的修改，只要公司大股东同意，公司契约即可被修改。换句话说，在公司法中，公司股东之间的关系受公司法的基本规则即大股东规则的约束，公司大股东可以将自己的意图强加给公司小股东“…。在现代公司法中，公司契约的效力表现在二个方面：公司契约对股东彼此之间的关系所产生的约束力，公司契约对公司与其股东之间的关系所产生的约束力。

（二二）公司契约对公司股东与其他股东之间的关系所产生的约束力

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公司作为一种契约是否对公司股东彼此之问的权利、义务和责任产生约束力？对此有三种理论即肯定说、古定说和折衷说。肯定说认为，公司章程作为股东个人之间的契约对每个股东均产生约束力，一个股东对另一１、股东所承担的义务如果被违反，另一方可以直接提起诉讼，要求义务违反方承担责任；否定说认为，公司章程并不是股东个人之间的契约，而仅仪是股东与公司之间的契约；折衷说认为，公司章程是公司成员之间的契约，但是，此种契约的违反通常不能由公司成员个人提起诉讼，而仅能通过公司这一媒介而提起诉讼【如Ｊ。在这三种理论中，折衷理论成为现代公司法的通说，它较好地协调了公司大股东规则和公“】小股东的权利保护之间的关系，因为，此种理论认为，如果公司股东违反该契约的规定导致股东的个人性质的权利受到侵犯，则公司个人股东可以对违反公司契约的其他股东提起诉讼，要求违约股东对自己承担法律责任。

（三）公司契约对公司与其股东之间的关系所产生的约束力

公司作为一种契约，不仅对公司股东之问的关系产生约束力，而且还对公司与其股东之间的关系产生约束力。此种约束力表现在两个方面，一方面，公司契约一旦注册登记，公司即对其股东承担义务，当公司违反此种义务并导致股东的权利受到损害时，公司股东有权提起诉讼，要求公司对自己承担责任。因此，当公司作出决议要取消公司股东的成员资格时，股东可以提起诉讼，要求法院宣告该种决议无效；当公司违反契约没有将自己的姓名登记在股东名薄上时，公司股东有权提起诉讼，要求公司履行自己所承担的义务，将自己的姓名登记在股东名薄上；当公司违反契约不允许自己在股东会会议上投票表决时，股东可以提起诉讼，要求法院强迫公司允许自己参加股东会，并形式表决权；当公司违反契约不对自己分配股息时，公司股东可以提起诉讼，要求法院强迫公司对自己分配股息；另一方面，公司契约一旦注册登记，则不仅公司对其成员承担契约所规定的义务，而且公司成员也应对其公司承担契约所规定的义务。因此，如果公司契约规定，公司大股东可以通过特别决议变更公司契约，则当公司大股东根据公司契约规定的程序变更公司契约的内容时，公司股东应当服从此种变更决议，因为，公司作为一种民主组织，需要人们作出某种集体性的决议。如果公司契约规定，股东没有缴付的出资在公司董事会要求其缴付即应当缴付，则当公司董事会请求其缴付时却没有缴付，公司即可以提起诉讼，要求股东缴付该种出资。

五、公司契约理论与我国公司法

（一）我国学者关于公司性质的学说

关于公司的性质，学界主要有三种理论即公司实在说、公司拟制说以及公司否认说。我国公司法所采取的理论是什么？在我国，虽然《民法通则》或公司法

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张民安：公司契约理论研究

没有对公司的性质作出界定，但是，我国大多数学者还是认为我国法律当然对公司的性质当然采取实在说．因此否认公司拟制说以及公司否认说。粱慧星先生指出，我国《民法通则》关于法人的本质系采何种学说．虽无正法理由可以为据，但是根据《民法通则》第３６条可以判定，我国民法通则关于法人本质，系采法人实在说中的组织体说１２“。如果我国法律对公司本质采实存．说，我国法律能否同时对公司采取拟制说或否认说？我国学者实际＿｜二作出了否定的回答。但是，我国学者的此种观点值得商榷，因为，如果我国《民法通则》第３６条暗含我国法律对公司采取实在说，那么．我国公司法第２条和第８条实际上明确规定我国法律对公司采取拟制说，因为，根据这两条的规定，在我国，要设立有限责任公司和股份有限公司，必须依照我国公司法的规定来设立，此条规定表明，在我国，公司的设立必须有严格的制定法根据，无制定法根据的存在即不得设立公司（２２１，这正好同公司拟制说相吻合。可见，公司实在说同公司拟制说或公司否认说是可以同时兼容、同时成立的，在将公司看作实在体的同时，我国公司法也可以将公司看作拟制体。

（＿－２）公司契约理论在我国公司法中的确立

在我国，公司实在说之所以可以同公司拟制说或公司否认说同时兼容，是因为，无论是公司实在说还是公司拟制说或是公司否认说都可以对公司所存在的某些问题提供合理的解释．虽然他们均不能对公司所存在的所有问题提供合理的解释。但是，无论是公司实在说还是公司拟制说抑或是公司否认说均存在共同的问题，这就是这些理论仅仅能够对公司与第三人的关系作出解释即对公司的外部关系作出解释，他们根本不能对公司内部的问题作出解释，不能解释为什么公司股东在股份平等的情况下所享有的权利是不平等的，不能解释为什么公司或公司其他股东在某些股东要转让自己的出资的时候要承担以公平合理的价格购买该股东的股份的义务，不能解释为什么公司在采取某些重要的行为时应当获得公司某些股东的同意，总之，它们都不能解释公司内部股东与股东之间的关系、股东与公司董事之间的公司或公司与董事之间的关系。这些问题仅仅能够通过公司契约理论得到解决，因为，公司契约理论认为，公司实际上是股东之间所缔结的契约，他们的权利、义务和责任实际上取决于他们之间所缔结的契约。随着我国公司的发展，我国公司内部的纠纷逐渐增多，公司法在关注外部的关系的同时也应当关注公司内部的关系，否则会影响公司组织的稳定、协调和健康发展。这样，在将公司界定为实在体、拟制体或自然人或财产的同时，我国公司法也应当将公司界定为一种契约，认为公司也仅仪是股东之间所缔结的契约，该种契约同一般契约并没有什‘么区别。

将公司界定为一种契约，除了’能够为公司处理内部问题提供理论基础之外，还能够为公司的发展和经

济的繁荣提供动力，因为，根据公司契约理论，既然公司是股东之间的契约，则公司契约也应像一般民事契约那样遵行契约自由的原则，股东可以根据自己的意愿设立公司，法律不得强迫股东设立或不设立公司。在今日中国．公司发起和设立制度的设计必须放弃计划经济时代所践行的抑制公司设立的指导思想，适应公司法发展的时代潮流，将鼓励和刺激人们建立商事公司组织的积极性放在首位…ｊ。公司契约理论的提出是中国公司法适应公司法发展时代潮流的必然要求和反映，必将刺激人们设立公司的积极性，必将为我国商事经济的繁荣提供强大的动力。

（三）公司契约理论在我国公司法中的体现

由于公司被界定为～种契约，因此．我国公司法也应当认可契约自由的原则，根据这一原则，契约当事人有权缔结公司契约或不缔结公司契约，有权缔结这种形式的公司契约或缔结那种形式的公司契约，在一定的情况下，契约当事人有权根据自己的意愿确定公司契约的内容，即便这些契约的内容违反法国民法典或商法典的规定。契约自由原则在公司法领域的反映表现在三个方面：公司契约的设立自由、公司组织形式的选择自由以及公司契约内容约定的自由。所谓公司契约的设立自由，是指是否设立公司和何时设立公司完全由契约当事人即公司股东来决定，法律不得强制某一个人违反自己的意愿而设立公司或不设立公司，其他股东不得强制某一个股东违反自己的意愿而与自己设立公司或不设立公司。虽然我国公司法没有明确规定公司设立自由原则，但是由于我国公司法像两大法系国家那样对公司设立采取登记主义，因此，我国公司法完全承认公司设立自由的原则，因为，根据公司登记主义，公司法事先对所设立的各种性质的公司规定了成立条件，任何人只要符合这些条件的要求即可设立公司。所谓公司组织形式的选择自由是指公司股东可以根据自己的意愿来选择公司的组织形式，法律不能强迫公司股东违反自己的意愿而选择或不选择某种公司形式，其他股东也不得强迫某一股东违反自己的意愿而选择或不选择某种公司组织形式。在我国，公司股东在设立公司时，可以根据自己的意愿来选择所设立的公司形式，他们可以根据《民法通则》的规定来设立民法意义上的全民所有制公司、集体所有制公司或私营所有制公司，可以根据公司法的规定来设立公司法意义上的有限责任公司、国有独资公司和股份公司，可以根据中外合资企业法、中外合作企业法或外资企业法来设立合资公司、合作公司或外资公司。

所谓公司契约内容约定的自由，是指公司股东可以根据自己的意愿自由规定公司契约的内容，即便这些内容违反公司法或民法的规定，法律也认为这些内容合法有效，对公司股东产生法律上的约束力。在两大法系国家，基于公司契约理论，法律在维持公司法的强制性效力的同时也逐渐认可公司股东之间契约

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现代法学

的有效性，尤其是有限责任公司股东之间契约的有效性，因为，根据两大法系国家的法律，在此种公司中，虽然公司法对公司的许多规则都作了明确规定，但这些规定通常在公司契约没有作出相反规定的情况下适用，如果股东契约“作出了相反规定”，则这些规定并不生效。不仅如此，２０世纪６０年代以来，法国立法机关在资合公司中亦逐渐认可股东之间协议的有效性，认为股东之间的某些约定即便违反了公司法的规定，他们之间的规定并非一定无效。在我国，虽然学者在讨论公司法的性质时都将公司法看作是强制性法律，但是，此种理论显然同两大法系国家公司法发展的潮流相背离，是我国长期以来所实行的高度集中的计划经济体制在我国公司法中的反映。为反映现代公司法的最新发展趋势，我国公司法应当采取公司契约理论，软化公司法的规定，将公司法的大多数规定看作是任意性的规定，仅仅起补充公司契约当事人意思表示不足的作用，正如一般契约法仅仅起补充契约当事人的意思表示不足的作用一样，在契约当事人对有关内容作了规定的场合，如果该种规定不会损害公司债权人的利益，则该种规定对所有契约当事人产生约束力；如果仅仅部分股东缔结契约，则该种契约仅仅对这些股东产生约束力，对其他股东不会产生约束力。股东违反契约的规定即应当对其他股东承担违约责任．其他股东有权请求该股东承担违约责任。公司契约理论尤其可以在有限责任公司中得到适用。在此种公司中，公司的治理结构建立在公司股东所有权和公司事务的管理权高度合一的基础上，建立在公司股东彼此之间所存在的亲情、友情和爱情基础上，因此，公司股东往往希望他们彼此之间的关系能够通过契约关系来加以控制，防止公司成为大股东压制小股东的工具。这样，当公司股东通过契约规定了累积表决权（ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｖｏｔｉｎｇｒｉｇｈｔｓ），股息分配的优先权（ｐｒｅｅｍｐｔｉｖｅｒｉｇｈｔ），公司股份的类型化，选举董事的表决权之类型，超大股东规定，不可取消的代理权，表决

信托，股东表决权协议和董事控制协议时，即便这些规定违反了公司法的明确规定，法律也应当认可这些规定的有效性。

参考文献：

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本文责任编辑：胡光志

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