第七章国际私法之物权法(2)

• （１）国际破产程序的法律适用。整个破产程序可以分为 三个阶段，即破产申请、破产宣告和破产清算。在国际私 法中，一般认为程序问题依法院地法，故破产程序的法律 适用也应依法院地法，也就是破产宣告国法。 • （２）国际破产债权的法律适用。国际破产债权是基于破 产宣告前的原因成立，依破产程序申请并被确认，且可以 从破产财团中受到清偿的无财产担保债权和放弃优先受偿 的有财产担保债权及其他债权。由于各国破产法对破产债 权的范围以及清偿顺序有不同的规定，法律适用问题上， 主要有两种主张：一是主张适用破产宣告国法，二是适用
• （２）国有化与补偿标准的法律适用。国有化与补偿标准 的法律冲突如何解决，目前各国的立法尚无明文规定。但 在一些有关的国际公约和双边投资协定中对此做了规定。 如1965年《解决国家和他国国民间投资争议公约》规定： “法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争议。如 无此协议，法庭应适用争议一方缔约国法（包括其关于冲 突法的规则）以及可能适用的国际法规则。”据此规定， 投资争议（包括国有化及其补偿标准的争议）：首先应适 用当事人（国）意思自治原则，由双方选择应适用的法律； 双方未做选择时，应适用争议一方缔约国法律，实际上是 指投资所在地国（东道国）的法律或者适用国际法规则。 这一规定虽说是对“解决投资争议国际中心”仲裁有关投 资争议的法律适用的规定，但它与各国的习惯做法是一致 的，是具有普遍意义的。
第二节 国际破产
• 涉外破产的法律问题 • 国际私法中涉及的破产问题，主要涉及涉外破产的管辖权、
• 1 • 国际破产管辖权对于国际破产案件的审理具有十分重要的意 义。纵观各国的立法及司法实践，在确定国际破产案件管辖
• （１）主营业所所在地。现代各国大多以债务人的主营业所 所在地作为确定国际破产管辖权的首要考虑因素。这主要是 因为：第一，债务人的债权债务多发生于其主营业地，由该 营业所所在地法院行使管辖权，便于查清当事人之间的债权 债务关系；第二，债务人的财产、账册、文件等多在其主营 业所保存，故由主营业所所在法院管辖也便于及时由破产管 理人接收有关材料，清理债务人资产；第三，债务人业务活 动往往对其主营业所所在地的社会、经济关系有重要影响。
• 在国际私法中，国有化涉及许多法律问题，其中最主要的 是，国有化法令的域外效力和国有化的补偿及其法律适用 • 充分、有效、即时的补偿
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• 发达的海外投资国家，资本输出国从保护其海外私人投资 及私有财产神圣不可侵犯的立场出发，主张对财产被国有 化的外国人应该给予“充分、有效、即时”的补偿。
• 这一补偿标准说是由美国国务卿赫尔于1938年写给墨西哥 政府的信中明确提出的，故称为“赫尔规则”；
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西方国家则是区别两种不同情况分别对待:
• （１）确认国有化法令的域外效力。即实行国有化国家将 国内被国有化的财产通过贸易转运到外国，该财产原所有 人向外国法院提起返还财产所有权之诉时，西方国家法院 为维护其本国公民的利益而确认国有化法令的效力。 • （２）否认国有化法令的域外效力。即当外国国有化的财 产位于资本主义国家境内时，它们总是以各种借口，否认 国有化的域外效力。资本主义国家否认国有化法令的域外 效力所采用的法律手段有三种：
意大利AGIP公司案
• 意大利AGIP公司案依据刚果法律设立布拉公司，主要从事 石油产品销售。该公司曾与刚果政府达成协议，作为例外， 布拉公司不在被国有化之列，但意大利AGIP公司将布拉公 司50%的股份转让给刚果政府。协议中刚果政府承诺保留布 拉公司私法上的有限公司地位，为布拉公司融资提供部分担 保，确保布拉公司销售份额等等，但是刚果政府未能履行承 诺，布拉公司难以经营。1974年1月，刚果政府依法对石油 产品销售行业实行国有化，1975年4月，刚果政府宣布对布 拉公司实行国有化。理由是该公司停止经营活动严重损害了 作为公司股东之一的刚果人民共和国的利益。刚果政府同时 还宣布该国有化法令不产生任何要求补偿的权利。后来，刚 果政府通过发布新法令同意给与补偿。 AGIP不满，遂提起 仲裁。 • 问题：如何评价刚果政府对布拉公司的国有化？补偿标准 如何？
• （３）国际破产财团的法律适用。国际破产财团，是指在 国际破产程序中，依照破产法的规定宣告破产时，为清偿 破产债权人的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。 各国破产法对财团的范围、破产财产的识别以及与破产财 团有关的否认权、别除权、取回权等做了不同规定。关于 破产财团范围的法律适用，一般认为应适用破产宣告国法， 而对于破产财产究竟为动产或不动产的识别，应依物之所 在地法，至于有关债权人对破产财团的物权，如别除权、 取回权，应依物之所在地法，而债务人对抗债权人的抵消 权和否认权等，应依破产宣告国法。 • （４）国际破产管理的法律适用。国际破产管理主要包括 对破产管理人的任命、申报债权的方式、债权人会议的权 力、投票方式、对破产财产的清查、估价、变卖和分配等。 破产管理涉及许多程序问题和实体问题。对于破产管理的 法律适用，一般主张适用管理地法，亦即法院地法或破产 宣告国法。
• 第三，给予“适当的”或“合理的”补偿。这是目前大多 数发展中国家的主张。所谓适当的或合理的补偿的具体内 容是指：原则上应给予补偿；这种补偿是实行国有化的国 家财政能力所负担得了的；双方协商同意，也为投资者所 接受的补偿。适当的或合理的补偿原则建立在公平互利、 自然资源永久主权等国际法原则之上，目前已成为一项普 遍性国际法原则。
• 2 • （１）国有化的补偿问题。对于被国有化的财产是否补偿， 应如何补偿，国际上一直存在分歧，归纳起来有三种不同 的理论和实践： • 第一，不予补偿。这种观点认为，国有化是一国的主权行 为，基于主权原则，任何国家有权采取国有化的措施，一 切外国人或外国法人必须尊重和服从居留国的法律。另外， 根据国民待遇原则，如果实行国有化的国家对本国人不予 补偿，那么对外国人同样也不予补偿。如1789年法国国民 议会对收回亚尔萨斯地区德国皇室亲王的小领地未予补偿。 1911年意大利政府建立人寿保险的国营制度，对原外国业 主也未予补偿。 • 第二，给予“充分、有效、及时”的补偿。资本主义国家 基于私有财产神圣不可侵犯的原则，主张对收归国有的财 产要给予“充分、有效、及时”的补偿。实际是为了维护 其海外私人投资者的利益。所谓“充分”，指的是对被国 有化的财产予以全额补偿，“有效”，要求补偿的是世界 硬通货币；“及时”指的是立即兑现，不得迟延。但在实 践中，至今还找不到按照“充分、有效、及时”标准补偿 的案例。
第七章 物权法（2）
第一节 国有化
• （一）涉外国有化的法律问题 • 国有化是国家通过有关法令以对原属私人或政府（包括外 国人与外国政府，内国人与内国前政府）所有的某类或某 项财产，采取没收或征用的一种法律措施。通常认为这种 法令有三种形式：没收、征收、征用。 • 例如，德国在1929年至1933年资本主义经济危机期间， 就曾把处在危机中的一些私人银行和钢铁企业收归国有； 英、法等国在第二次世界大战以后，也把一些私人无法经 营的煤炭、铁路、航运和电力企业收归国有。苏联十月革 命胜利后，先后颁布了将土地、银行、私人商船、对外贸 易、大工业、铁路、保险业等收归国有的法令；中华人民 共和国成立后，在1951年发布了“关于没收战犯、汉奸、 官僚资本家及反革命分子财产的指示”，对于民族资本家 的工商业采取利用、限制和改造的政策，逐步变资本主义 私有制为公有制。
• ①公共秩序保留。它们以社会主义国家国有化法令和资本 主义国家的国有化法令没有最低限度的相似之处为借口， 断言社会主义国家的国有化违反了资本主义国家的“公共 秩序”，是“违反国际法的行为”而不予适用。 • ②以法院地法识别。它们把社会主义国家国有化时，对私 人占有财产的无偿没收识别成“刑罚性处分”，从而以外 国刑法不予适用为理由达到否定国有化效力的目的。 • ③“没有被实际控制”。它们把社会主义国家国有化法令 解释成为只对其境内被其实际占有的财产具有法律效力， 而对其境外的，没有被其实际占有的财产则没有法律效力。
• （２）住所地。在债务人为非营业者时，各国一般以住所 地原则来确定对破产案件的管辖权，即对于无营业所的债 务人，由其住所地法院对破产案件行使管辖权。然而，各 国对于住所的法律含义理解上多有不同，在确定民事管辖 权时，一些国家倾向于以居所或惯常居所代替住所，例如 1987年瑞士联邦国际私法法规的规定即是如此。 • （３）财产所在地。债务人或破产人的主要财产所在地， 成为仅次于营业地和住所地的重要连结因素。由财产所在 地法院管辖破产案件，便于财产的处分和分配。但是，以 财产所在地作为确定破产案件管辖法院的标准，仅适用于 大陆法系的一些国家和极少数的英美法系国家。
• 适当的、合理的补偿。这是目前多数国家，特别是发展中 国家所持的主张，它已为许多双边协定和多边公约所肯定。 • 所谓“适当”、“合理的”补偿有3层含义：第一，承认 给予补偿；第二，这种补偿是国家财政所能负担的；第三， 双方协商同意，为投资国所接受。 • 完全不予补偿的观点在目前是不可取的，它不仅脱离实际， 而且不利于建立良好的投资环境，不利于吸引和利用外资。 • 充分、有效、即时的补偿，对于实行国有化的国家（特别 是发展中国家）而言，是过分和不合理的 。 • 适当的、合理的补偿原则符合国际实践，是一种切实可行 和合理的主张。
• （４）国籍国。在确定破产案件的管辖方面，国籍并不具 有重要的意义。不过，作为确定破产案件管辖权的一种补 • 根据多数国家的立法和实践，涉外破产管辖权是依据一般 涉外民事案件管辖权原则确定的，大多适用被告住所地或 营业所所在地法院管辖原则。
• 2 • 国际破产案件错综复杂，牵涉面较广，因此，各国大多采 取分割制，即根据国际破产的不同环节、不同方面分别确 定其所应适用的法律。一般而言，国际破产的法律适用问 题可分为破产程序、破产债权、破产财团、破产管理等几 个主要方面。
• 3 • 在国际私法中涉及破产问题分歧最大的就是内国对外国法 人所做的破产宣告，其效力可否及于法人在外国的财产。 对这一问题的解决，有两种不同的主张：
• （１）属地破产主义。即认为内国所作的破产宣告在内国 有效，不产生域外效力，反映在立法上，允许当事人在国 际上数处破产。属地破产主义有利于实现破产程序的简单、 有效和稳定，但它导致破产程序重复，不同国家的债权人 待遇不平等。
• 1948年6月，科威特与美国独立石油公司签订石油特许协议。 1974年11月，几个海湾国家在阿布扎比议定了一项限制外 国石油公司利润率的公式，即所谓“阿布扎比公式”。美国 独立石油公司对此非常惊恐。与科威特政府谈判，谈判破裂 后，科威特政府于1977年9月发布法令，宣布终止特许协议， 将美国独立石油公司收归国有。1979年7月双方达成仲裁协 议，仲裁过程中有一个问题：如何补偿。 • 科威特主张依“账面净值”的方法作“适当的补偿”，美国 独立石油公司主张依“折旧重置成本”方法计算补偿额。 • 仲裁庭最后以多数意见作出裁决：认为本案以“折旧重置成 本”方法计算补偿额是合适的。 • 此案是国际上有影响的一个判例，仲裁庭认为联合国大会 《关于自然资源永久主权宣言》等文件所确定的“适当补偿” 的标准是合法国有化的通用标准，也是双方当事人已经接受 的法典化原则。 • 本案以“折旧重置成本”方法计算补偿额，是因为“账面净 值”计算方法只适用于投资建成不久的企业，不合适。 • “折旧重置成本”方法实际上是“适当补偿”，有别于所谓 的“充分、有效、及时”的补偿标准。
• 1 • 国有化法令的域外效力，是指国有化法令对当时已在国外 或其后被转移至国外的财产的效力，它是国际私法中所有 权转移方面的一个重要问题。对此，不同的国家主张是不 • 我国学者认为，一国实行国有化的法令具有域外效力。根 据国家主权原则，一个国家国有化法令既有属地效力，又 有属人效力，它不仅可以适用在本国境内的外国人的财产， 也适用于本国人在外国的财产。在国际交往中，相互承认 对方国家的法律效力，也包括承认其国有化法令对本国人 在其境外财产的法律效力。