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论社会主义宪政(11)国家法、宪法论论文(1)（三）形式宪政是社会主义宪政的应有之义尽管资本主义和社会主义在面对实质宪政和合法侵犯时态度迥异，但两者在对待非法侵犯方面没有什幺本质区别，形式宪政是社会主义宪政的应有之义。
在新的社会形态确立后，社会主义与资本主义国家都面临同样的问题，即如何防止国家权力行使者不滥用职权。
在西方，对国家权力行使进行合宪性审查的宪政实践历史悠久，成果丰硕。
这一价值通过权力分立、独立的司法和完善的违宪审查制度来实现。
这些制度性要素和他们的宪政理念共同促生了西方的形式宪政。
就目前的宪政实践来看，西方国家关于形式宪政建设的种种经验和教训值得我们认真思考。
尽管社会主义国家在限制国家权力违法行使的制度建设和实践方面比资本主义国家稍逊一筹，但显然，这是社会主义宪政价值追求的应有之义。
邓小平在反思建国以来的历史时说：“为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的看法和注意力的改变而改变。
”[67]他主持制定的十一届三中全会公报明确宣布要走法治之路，“不允许任何人有超于法律之上的特权”。
[68]更为重要的是邓小平根据我国的法制建设的实践，将社会主义法制的原则概括为“有法必依，执法必严，违法必究，在法律面前人人平等”。
[69]基于这种共识，“依法治国”被写进宪法，成为新时期的治国方略。
所有这些都表明，坚持法的统治、法律自治、法律面前人人平等，坚持法律的一般性、稳定性和普遍性，实现司法独立，程序公正，维护个人自由，并不与社会主义的本质相冲突，恰恰是我们应该向西方国家学习的地方。
四、建设有中国特色的社会主义宪政依法治国首先是依宪治国，宪治的结果是宪政的实施。
大多数学者认为社会主义宪政的建设必须具备经济、政治、思想文化和宪法自身等四方面条件。
与四条件说不同的是有学者从宪法与宪政的关系入手，认为在我国建设宪政，“是一个长期过程”，“必须坚持党的基本路线”，从“提高全民族的宪政精神”“健全宪法实施保障制度”入手，保障宪法的全面实施。
论宪法权力国家法、宪法论论文(1)
论宪法权力国家法、宪法论论文(1)内容提要：在人类漫长的历史发展过程中，公共权力的出现具有其必然性。
一方面，公共权力有利于保障个人权利的实现和促进人类的文明与进步；另一方面，公共权力也具有其内在局限和异化特质。
在人类的政治实践活动中，将公共权力转化为宪法权力不仅是政治文明的重要内容，同时也是人的主观能动性的反映，是人类政治行为合规律性与合目的性的必然结果。
论文关键词：公共权力宪法权力一、公共权力出现的历史必然性物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在满足人的生存需要的生产活动中，人不仅建立了人与自然的联系，同时也建立了人与人之间的关系。
人并不是纯粹的自然物，人总是实践着的、现实的人，即社会的人。
“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。
在其现实性上。
它是一切社会关系的总和。
”①在长期的生产活动中，人们不断将对自然的规律性认识内化为个体的特质并将这种特质对象化为与他人的关系。
这种“调节社会行为规律性的实际存在的机会”②首先表现为习惯，约定俗成之后则转化为习俗。
“习俗的稳定性基本上建立在这样的基础上：谁要是不以它为行为的取向，他的行为就‘不相适应’。
③然而，习俗“是一种外在方面没有保障的规则”。
④在由习俗所调整的社会关系中，“权利”和“义务”融为一体，主体权利尚未出现，个体的利益也就是社会的利益。
随着分工的发展和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。
⑤原来的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过一个理性化的过程。
“行为‘理性化’的一个重要的因素，是用有计划地适用利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗。
”①利害关系作为一种稳定的社会调节规则是以这种方式实现的：“谁要是不以他人的利益为自己行为的取向——没有‘预计’到别人——，惹起他们的反对，或者得到一种他本来不想得到的和没有预见到的效果，因而就有损害自己利益的危险。
”②尽管以利害关系调节社会关系比以风俗调节社会关系更具约束力和有效性，但其只以个体权利为指向，义务并不是这种调节方式必需考虑的维度。
论宪政的平衡性(5)国家法、宪法论论文(1)
论宪政的平衡性(5)国家法、宪法论论文(1)关于权力与责任的平衡。
实行间接民主是现代宪政的基本制度形式。
现代宪政之所以未选择直接民主,是因为“它不仅面临规模难题,而且蕴含着暴政倾向”〔34〕（3页）。
而间接民主意味着,“由人民的代表而不是全体人民自己亲自参加政治权力机构、管理公共事务,在人民的代表与全体人民之间就有了一个授权与被授权的关系,这种关系的存在使民主政治表现出责任政治的属性”〔34〕（4页）。
有权力就必然有责任,责任与权力是同一事物之一体的两面〔35〕（265页）,任何权力都不能脱离责任而单独存在。
要实现权力的清正廉洁,就必须建立起科学、完备的责任制度。
制约权力是责任的应有功能,实现责任与权力的平衡是宪政的重要目标之一。
察各国宪政实践,责任与权力的平衡主要以如下方式实现：第一,法律赋予一项权力,必然同时设定相应的责任,确立责任法定原则。
第二,责任的轻重与权力的大小相适应,有多大的权力就须承担多大的责任,确保权责一致。
第三,规定严格、高效的程序及时追究违法行使权力的责任,做到责任必究。
迟到的正义不是正义,责任追究的及时性,既实现了法律的正义,对受害者进行相应的补偿,又能有效阻却权力的违法行使,并真正实现责任与权力的平衡。
（3）权利的内在平衡。
权利的内在平衡也包括两个方面,一是权利与权利之间的平衡,二是权利与义务之间的平衡。
关于权利与权利之间的平衡。
实现权利与权利之间的平衡,主要通过如下方式：第一,确立法律面前人人平等的原则。
严格说来,平等主要是一种程序性权利,表明任何人“都可从进入法庭、议会、公共机关和私营会社的公开论坛”〔30〕（13页）,它不像自由权、人身权那样具有实体内容,而是权利主体享有同等实体权利的保障手段。
平等甚至不能算是一项法律权利,更像是一项道德要求。
平等意味着,地位和资格大体相当,各权利主体享有的权利也应大体相当。
而且正是平等,不断地维护各权利主体享有权利的“大体相当”,换句话说,正是平等不断地实现不同权利主体之间权利的平衡,平等是权利与权利之间的平衡器。
论宪法的自主性发展(2)国家法、宪法论论文(1)
论宪法的自主性发展(2)国家法、宪法论论文(1)二、宪法自主性发展的维度：在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。
从历史的角度看，这些因素对宪法的出现都产生过影响。
有的因素如宗教在宪法的形成过程中甚至起到了在现代人看来不可思议却又是决定性的作用。
正如哈佛大学弗里德里希教授所论证的，宪政论“植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。
”[12]但宗教的影响主要发生在宪法形成的初期。
哲学虽然对宪法的整个历史都会产生影响，但它多是间接的，比如柏拉图主张“哲学王”的统治一旦实践可能会消解宪法的功能而导向人治；任何一部宪法都建立在某种哲学基础之上，等。
而基于政治、道德、意识形态及法律方面的观念却常常轻易地使宪法变得面目全非。
因此，保持独立性与中立性，即划清与政治、道德、意识形态的界限，正确处置与一般法律的关系，是宪法自主性发展的重要前提。
（一）避免宪法的“非法化”倾向。
所谓宪法的“非法化”，是指不把宪法看成是法律的种种观念或倾向，其中主要有宪法的政治化、意识形态化、道德化倾向。
并非只要所有论证都依附于宪法文本、都使用宪法语言，宪法的自主性就得到了保障。
由于“法律之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”，道德代码和权力代码的内容也进入了法律代码之中。
[13]因此，哈贝马斯指出，法律的系统自主性具有批判性价值，他的意思是说，“法律的系统自主性，是以它反思地自我导控、并且与政治和道德划清界限的能力作为基础的。
”[14]划清与政治、道德的界限，凭借一己之力与一己之手段维持自身的独立性，是宪法自主性发展的原初意义。
1、确保政治在宪法之下，避免宪法过度政治化。
美国学者诺内特和塞尔尼克提出了社会变革的三种法律模式：压制型法、自治型法和回应型法。
这三种类型既有重叠之处，又表现出发展的阶段性或连续性。
论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)公民权利与国家权力的平衡是宪政平衡性的根本实现形式。
它具体包括如下内容：（1）权利与权力的平衡。
权利与权力平衡的方式包括：一是通过宪法或基本法规定公民享有的基本权利,限制权力行使的范围,实现权利与权力的最低程度的平衡。
所谓基本权利,也可称为宪法权利,是指那些表明权利人在国家生活的基本领域中所处的法律地位的权利〔18〕。
它具有固有性、法定性、不可侵犯性、普遍性和稳定性。
它是判定公民身份的基本尺度,它为权力设定了一个不得随意侵入的领地,是权力活动的边界。
马克思、恩格斯认为：“现代国家的自然基础是市民社会以及市民社会中的人······现代国家就是通过普遍人权承认了自己的这种自然基础。
而它并没有创立这个基础” 〔28〕（191页）。
既然国家以权利和自由的形式承认和批准自己的基础,那么国家权力的范围不超越于这些权利和自由也就成了情理之中的事。
同时,权力具有腐蚀性、扩张性和破坏性,所以,“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败”〔29〕（342页）。
因此,公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了平衡国家权力的基本力量。
但这不应是绝对的。
埃特齐奥尼认为,应该保护权利不受侵犯,但国家可以在以下四种条件下对它们采取行动：“一,当存在着明显的危险时；二,没有其他可供选择的办法；三,为社会着想而作出的决定是最少侵犯性的；四,采取措施以尽可能减少损失和处理善后”〔30〕（80页）。
二是通过确立不同的行使原则实现权利与权力的动态平衡。
在宪政法治社会,越权无效是权力行使的基本原则。
“越权无效”原则意味着,第一,法无明文规定的权力不得行使；第二,超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三,设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使权力进行校正和救济。
越权无效原则的关键在于确保权力的来源、行使的合法性,它构成了对权力的法律制约。
论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)
论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)（三）建立、健全适用机制，积极推进宪法适用。
从广义上讲，宪法的适用是指宪法在实际生活中的运用。
[64]它包括公民和国家机关对宪法的遵守，由特定国家机构进行的违宪审查活动，以及宪法在司法活动中的适用。
当然，在一些国家，违宪审查也是由司法机关进行的。
本文所谓宪法适用主要是指宪法在违宪审查及宪法诉讼中的适用。
宪法适用是宪法自主性发展的重要途径。
首先，违宪审查对宪法发展具有重要的推动作用。
违宪审查是指由特定机关对国家机关、政党、军队、企事业组织、社团和公民的行为是否违背宪法进行审查，并作出具有法律效力的裁断的活动。
通过对具体法律规范、行为的合宪性审查，宪法与其他法律、法规相联系，宪法规范与具体社会现实相结合，其结果是，与宪法不一致的法律、行为被否定并予以排除。
这一过程，不仅使宪法确立起自身的权威，整个法律体系的统一与协调得以维系；而且也确保了宪法的独立性，并进而增强宪法的自主性。
违宪审查的过程既是一个将宪法规范与法律、法规进行比较分析的过程，也是一个进一步究诘宪法精神、宪法内涵的过程。
同时，通过违宪审查，还可检测出宪法条文本身是否科学、是否适应社会现实等问题，这为宪法发展确定了方向。
其次，宪法诉讼对宪法的发展具有举足轻重的意义。
“惟有法律规则以某种方式贯彻到法律案件的具体判决中，法典中法律规则形式才可能是成功的。
惟有法官在其判决中重视它（即法典，谢注），它才贯彻下去。
”[65]如果说宪法的制定可看作“法律制度从永恒的‘自然之法’，向原则上可变的立法法之结构性转换”，[66]那么宪法诉讼则可看作纸上的宪法向实际存在的宪法（即“活”的宪法）的结构性转换。
正如中国学者所指出的，宪法“只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。
”因为，“检验法律的真实价值或有效性的唯一方法，在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。
唯其如此，才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。
中国宪法实施的私法化之路(2)国家法、宪法论论文(1)
中国宪法实施的私法化之路(2)国家法、宪法论论文(1)下文为大家整理带来的中国宪法实施的私法化之路(2)国家法、宪法论论文(1)，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。
宪法之所以首先在德国私法化，更深地根源于“普通法律”的影响。
PeterE.Quint教授指出：宪法权利产生的土壤是普通法法律。
宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。
德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著称的德国民法典的熏陶下成长起来的。
因而，当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。
宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。
（注：参见PeterE.Quint“德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。
）宪法私法化还导源于“客观的价值秩序（objectiveorderingofvalues）”理论。
这是宪法法院在审判实践中发展出的理论。
宪法法院认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。
这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个人权利，而且是普遍法律秩序的组成部分；它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。
与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至宪法修正案也无权更改。
因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。
如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那么就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。
那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。
由此联邦宪法法院认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。
华盛顿的宪政思想(3)国家法、宪法论论文(1)
华盛顿的宪政思想(3)国家法、宪法论论文(1)华盛顿认为权力最纯洁的源泉是出自民意,他坚定地相信人民有权力和有权利建立政府以及制定和更改政府的法律。
他在《告别演说》中说:“我国政治制度的基础是人民有制定和更改他们政府各项法规的权利。
但是宪法无处不在,除非全体人民通过明确而且正式的法令予以改变,遵守宪法是我们大家应尽的神圣义务。
人民有权力和权利建立政府的这一思想,是以每个人有责任服从已建立的政府为先决条件的。
”[29]政府源于治者与被治者之间的契约,源于平等自由的被治者基于公共福利的愿望而理性地订立契约,结成社会,在人群之中组成政府,而“正义是政府的目的。
正义是人类社会的目的。
”[30]（三）人民主权从基本人权出发,人们订立契约,结成社会,组成政府,那么,政府的权力来自何处?政府统治的合法性从何产生呢?简而言之,主权归于何处?这就是人民主权思想的内容。
“人民主权原则一开始就是美洲的大多数英国殖民地的基本原则。
”[31]它主宰整个美国社会。
新英格兰的清教徒尝尽流亡生活,远离家园,寻找不毛之地以守护自己心灵的圣洁和信念的纯正,他们产生和发展起了乡镇自主的制度与原则,“而这种自主今天仍是美国自由的原则和生命。
”[32]英裔美国人的环境、来源、智慧,尤其是托克维尔所说的民情[33],使他们建立和维护了人民主权原则。
美国革命爆发后,人民主权原则走出乡镇而占领各州政府,人们在人民主权原则的名义下进行战斗并取得胜利。
“人民主权原则成了法律的法律。
”[34]人民主权原则在华盛顿的表述,就是“人民有权力和权利建立政府”,他敏锐地认识到:美国政治制度的基础是人民有制定和更改政府各项法规的权利。
而人民的权利和权力就是人民主权。
一切权力来自人民,来自民众的同意,也只能为公共福利目的而行使,“宪法所赋予的权力将永远掌握在民众手中。
这项权力是为了某些特定目的、在特定期限内授给他们自己选出的代表的。
当这种权力的使用违背他们利益,或不符合他们的愿望时,他们可以而且无疑会撤销他们公仆的资格。
论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
致力于打造高品质文档论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1) 在哲学上，所谓本质是事物的内部规定性，它反映事物内部诸要素之间的必然性，它是事物最重要的、稳定的、具有决定意义的特性。
因此，本质意味着，第一，本质是决定事物为该事物而非其他事物的根本标志。
第二，本质是事物本身所具有的特性，具有客观性。
基于这一认识，以上关于宪政本质“三说”的共同点或缺陷在于：一方面，无论是“民主政治说”、“人权保障说”，还是“法治说”，都是以人们观念中宪政的应然状态为摹本来描述宪政本质的，或者说，它们都是人们对宪政的价值理解和政治功用的主观预期，仅仅是对宪政进行的一种价值判断，是人们“对宪政投注一种价值关怀”〔8〕（167页），而非对宪政实然状态的客观界定。
正如戴有色眼镜观察事物一样，“三说”都人为地赋予宪政以绚丽的价值色彩，并未反映宪政的本来面目。
至多可以认为，“三说”在一定程度上揭示了宪政存在的理由。
另一方面，民主政治、人权保障和法治都是政治学或法学中具有独立和普遍意义且内涵渐趋稳定的概念，以它们来定义宪政，可以被认为是取消了宪政概念本身的独立性。
这是论者所不愿接受的，也与实际情况不符。
从实践看，现代各国都逐渐建立起一套显然有别于民主政治、人权保障和法治的、以普适性价值（立宪主义）为基础的、具有独立意义的宪政话语、宪政制度措施和宪政功能体系；从纯学术看，宪法学和政治学都将宪政作为独立的论域，并已日渐形成独立于民主政治、人权保障和法治的叙述范式和范畴体系。
在我国，虽然宪政被认为与民主政治、人权保障及法治有非常密切的关系，甚至认为它们构成了宪政的要素；对宪政的理解也存在很大的分歧，“出现了关于宪政的各种概念”〔17〕（86页），但是，宪政已被认为是一个独立的宪法学范畴〔18〕，是人类社会中独特的政治和法律现象。
因此，不可将宪政或宪政的本质等同于民主政治、人权保障或法治。
探究宪政的本质，一是要坚持宪政本质的客观性，即这种本质是宪政实然状态的客观反映，而非对宪政应然状态的价值判断；二是要坚持宪政概念的独立性，即这一本质决定宪政是宪政而不是其他任何事物，如民主政治、人权或法治等。
宪政制度在近代中国为什么难以确立国家法、宪法论论文(1)
宪政制度在近代中国为什么难以确立国家法、宪法论论文(1)19世纪下半叶以来，宪政在中国从思想传播到付诸行动，可以看成是一场制度和文化的移植过程。
这场移植，以知识分子的思想启蒙为开端，经过了制度改良（戊戌变法）和制度变革（辛亥革命），最终既没有带来启蒙者和改良者以及革命者所共同企盼的宪政制度，也没有使近代中国走上富强之路。
虽然保留了一些宪政的形式，虽然宪政思想开始在中华大地上渗透，但从这场运动的初衷来讲，宪政制度的移植基本是以失败而告终，或者说，最终被半殖民地半封建的制度所融化。
这种失败，是由宪政自身的特点和近代中国的国情所决定的，而思想家和政治家们所采用的移植方法，也更加剧了这种失败的可能性。
一、宪政救国论宪政制度被介绍到中国来，是在19世纪下半期，在帝国主义用枪炮叩开中国大门的时候。
先觉之士首先是看到自己物质文明的落后，于是有洋务运动的“师夷之长技”。
继而很快就发现，腐朽的政治制度已成为“师夷长技”的绊脚石，于是不约而同地聚焦于西方的政治制度。
林则徐组织制《四洲志》，魏源著《海国图志》，介绍英、美、法、俄等国的政治制度，王韬则在〈漫游随录〉中盛赞英国的君主立宪制，郑观应在《盛世危言》中也历数立宪制度和议会的种种好处，太平天国的洪仁容闳亦直接主张用西方的民主政治来改造中国。
其中，王韬主张建立君民共主政治制度，得到了许多官僚知识分子的赞赏和支持。
与此同时，清朝政府派出的郭嵩焘、曾纪泽、薛福成等驻外使节也纷纷介绍他们所亲见的西方民主制度之优越，主张向西方学习，改良自己的制度。
从表面上看，这首先是一场外来文化的传播运动，是不仅渴望学习西方先进的物质文明，而且同时渴望引进西方先进的制度文明；而往深层分析，则不难看出这学习的渴望背后，是一种深深的民族忧患意识。
最早接触西方宪政文化的这批人，不仅看到了自己的船炮不如人，而且“人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实必符不如夷”。
（注：冯桂芬语，见《戊戌变法》第一册，上海人民出版社，1957年版，第30页。
论社会主义宪政国家法、宪法论论文(1)
论社会主义宪政国家法、宪法论论文(1) 论文摘要：宪政发源于西方的事实，使社会主义国家建设宪政面临诸多理论问题。
宪政具有极强的地域性，是资本主义国家的贡献，但可以与社会主义兼容。
宪政追求一个最根本的价值，即用宪法来划分和限制政治权力，保护人民的自由。
社会主义宪政与资本主义宪政一样，同样追求权力的限制和自由的保护。
但二者在防止国家权力侵犯个人自由的制度设计上存在本质区别。
要建设有中国特设的社会主义宪政，必须保证宪法的正当性，建立一套违宪审查机制，同时还要培养公民的宪政意识。
关键字：社会主义宪政民主社会主义宪政在人文社科话语体系中，宪政指涉的是一种关于国家权力良性运作的政治思想、状态或者过程，追求一些崇高的价值。
我们在研究这一课题时，面临二个无法回避的事实：一是宪政发源于西方，——因此只要我们用宪政这一话语来讨论问题，就无法回避西方学者对这一术语的认知和研究成果；二是研究这一课题的目的是为中国宪政建设——在社会主义国家建设宪政——提供理论支持。
因此在当下的语境中讨论宪政，我们必然面临这样一些问题：“社会主义与宪政是否兼容？”“宪政的普适性价值何在？”“究竟什幺是社会主义宪政？”“如何建设有中国特色的社会主义宪政？”本文试图就这些问题作一初步探讨，以就教于学界同仁。
一、社会主义与宪政的兼容性在中国的历史上，宪政曾被视为西方的腐朽产物而受到敌视和排斥。
这固然与当时的政治环境和人们的线性思维方式有很大关系，但却引出两个问题让我们思考：发源于西方的宪政是否能同样适用于东方的中国？形成于资产阶级革命运动的宪政是不是资本主义的专利？从逻辑上讲，研究社会主义宪政首先面对的就是社会主义与宪政的兼容性问题。
尽管改革开放后我国学者对宪政的研究密度反映了他们对这两个问题的态度，但这样的疑问依旧存在，不容回避。
事实上，从法律发生学的角度来看，学者对社会主义与宪政的兼容性这一问题看法不一。
就法律的本源问题，历来有两种不同的认识模式。
论社会主义宪政(27)国家法、宪法论论文(1)
论社会主义宪政(27)国家法、宪法论论文(1) 下文为大家整理带来的论社会主义宪政(27)国家法、宪法论论文(1)，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。
[55]《列宁全集》第35卷，245页。
[56]《列宁全集》第37卷，73页。
[57]同前引[55]，486页。
[58]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》中国大百科全书出版社，1993，26页。
[59]《马克思恩格斯选集》第3卷，21页。
[60]《列宁全集》第28卷，19页。
[61]《马克思恩格斯选集》第2卷，411页。
[62]《马克思恩格斯选集》第21卷，197-198页。
[63]《马克思恩格斯全集》第19卷，7页。
[64]《列宁全集》第29卷，132页。
[65]《列宁全集》第31卷，33页，85页。
[66]杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》中国人事出版社，2001，55页。
[67]《邓小平文选》第2卷，146页。
[68]《三中全会以来重要文件选编》（上）人民出版社，1982，11页。
[69]同前引[67]，254页。
[70]张庆福：《宪法学基本理论》（上册）社会科学文献出版社，1999，64-78页。
[71]莫纪宏：《现代宪法学的逻辑基础》法律出版社，2001，455页。
[72]李龙：《宪法基础理论》武汉大学出版社，1999，293-302页。
[73]季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》载《中国社会科学》2009年第3期。
[74][美]伯尔曼：《法律与宗教》三联书店，1991，43页。
*秦前红，武汉大学法学院教授，博士生导师**叶海波，武汉大学法学院宪法学硕士研究生何勤华：《法的移植与法的本土化》载《中国法学》2009年第3期。
孟德斯鸠：《论法的精神》（上）张雁深译，商务印书馆，1961，61页。
郑强：《法律移植与法制变迁》载《外国法译评》1997年第3期。
朱苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》中国政法大学出版社，2001，自序。
宪政、自由与正义 (3)国家法、宪法论论文(1)
宪政、自由与正义(3)国家法、宪法论论文(1)个人作为社会生活的一个基本要素，并非在近代以来才第一次出现，它在人类早期的政治法律上就作为一个环节出现了。
在古希腊的政治生活中，作为城邦的公民，在罗马社会的经济生活中，作为罗马私法所保障的个体，在中世纪神权政治中，作为基督徒，他们都是一些具有个体性意义的个人，而且他们也都在当时的政治、法律和经济形态下具有着一定的相关地位和意义。
尽管如此，近代宪政政治所确立的人的个体性却不是过去历史中关于人的个体定位的简单延续，它是一种全新意义上的对于人的个人性价值的重新定位和确立，人作为个人在宪政的政治法律框架之内占据了中心性的地位，可以说宪政的整个保障系统都是围绕着近现代意义上的个体性而展开的，个人是整个宪政框架内的轴心和枢纽。
从这个意义上来看，宪政下的个人便与非宪政的个人有了根本性的差别，如果说宪政之前的那种政治框架下的个人也具有某种地位、权利和意义的话，那它与宪政体制下的个人所具有的地位、权利和意义是全然不同的，两者不是简单的数量上的差别，而是后者对于前者的实质性的飞跃。
需要特别指出的是，这种飞跃的基础并不仅仅在于个人自身，而在于与个人相关联的政治，具体点说，在于政治制度、法律制度和司法审判等保障系统。
应该看到，过去的个人所享有的诸如生命、财产、自由等权利从没有在宪法这一根本大法中得到政治性的合法保障，无论是古希腊罗马的公民社会，还是中世纪的王权和教权社会，其法律保障都还没有上升到宪法的高位，都有可能被各种各样其它的权力所侵害。
历史的实际状况确实如此，古希腊罗马时代，作为私人的个人并没有多少独立自由的权利，城邦国家随时可能以各种合法或非法的专制方式剥夺个人的有限权利，在中世纪教权社会，虽然个人在神学上获得了人人平等的权利，但作为私人的个人也同样难逃王权和神权两大专制权力的枷索。
只有到了近代社会，特别是在宪政的政治形态之下，作为私人的个人，其所拥有的各项权利和自由才得到了宪法的根本性法律保障。
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论宪政的德性(4)国家法、宪法论论文(1)
（6）政府有限路易斯·亨金认为，宪政“意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意
授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治”〔24〕（11页）。
这里的政府主要指行政机关。
政府有限要求：第一，政府权力来自于人民的授予。
人民授予的唯一合法方式是直接或间接的选举。
第二，政府权力的实现须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责。
第三，政府权力的直接依据是宪法或法律，因此，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则。
第四，政府的任期有确定的期限并有届数的限制。
有限政府是直接针对人性的制度设计，是“最适合人的本性的政府”，“它能够压制人性中最坏的可能，调动鼓励人性中最好的东西”〔6〕（103页）。
（7）以保障人权为目标保障人权是宪政的终极价值〔25〕，宪
政在根本上是一种人权保障制度。
宪政主要通过如下方式实现对人权的保障：第一，宪法直接规定基本权利与自由；第二，对国家权力进行合理配置，使权力相互制衡，防止国家权力的滥用；第三，建立宪法保障制度，促进宪法充分、全面实施；第四，法律法规的执行〔25〕。
保障人权是宪政存在的最终根据，是否以保障人权为目标是衡量真假宪政的道德标准，能否保障人权是判断宪政是否有效的重要标志。
（8）权力制约“一切有权力的
人都容易滥用权力”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”〔26〕（154页）。
保障人权的目标确定之后，对国家权力的合理划分并相互制约，就成为宪政的首要任务。
宪政意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险〔24〕（11页）。
对国家权力的横向划分有两种典型形式，即三权分立制与议行合一制。
前者强调立法、行政与司法权各自的独立性及相互制衡，其缺陷是国家权力缺乏统一性，易形成各自为阵的格局。
后者克服了前者的局限，强调国家立法、行政与司法三权均由人民代表机关统一行使，体现国家权力的人民性和统一性。
同时，议行合一制对国家权力进行了合理划分，也实现了权力相互之间的有效制约。
宪政国家还对国家权力进行了纵向划分。
最典型的联邦制，它对联邦的权力与州的权力进行了明确的划分。
以美国为例，宪法采取列举的方式规定了联邦的权力，凡联邦未拥有的权力都归州行使，称为“保留的权力”。
即使在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。
根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”〔27〕（86页）。
总之，权力制约已经成为宪政制度的一项普遍原则。
权力制约原则是对权力进行的制度控制，它并不能从根本上消除专制与权力腐败，也不能绝对保障公民权利。
但若不实行权力制约原则，则专制和权力腐败会更加严重，公民权利更没有保障。
（9）建立违宪
审查制建立违宪审查制是宪法具有最高权威的逻辑结论。
既然宪法具有最高的法律效力，那么法律和行政行为都不得同宪法条文相违背。
“宪法原则至上的思想”“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”〔28〕（30页）。
违宪审查的意义在于，第一，保证立法机关制定的法律及行政机关的行为，是人民或其代表意志的体现；第二，保持一国的法律在宪法之下的统一性。
违宪审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管理并无显著分别。
法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决〔28〕（31页）。
另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管
辖权。
“若一个欧洲宪法法官宣布某一法令违宪，就等于废除了该法令，或使之从法律秩序中消失，该法令从此无效，不再对任何人产生法律效力”〔28〕（32页）。
无论是美国模式，还是欧洲模式，实际上都可称之为司法审查，因为，这种审查都是由法院进行的。
即使是法国，虽然并未设立宪法法院，但近来有学者认为，法国宪法委员会事实上是法国的宪法法院〔29〕（71页），法国绝大部分学者也认为宪法委员会具有司法性质〔29〕（71页）。
为保证违宪审查的效力，违宪审查机构必须具有权威性和独立性，这也可称之为司法独立。
在理论上，司法审查权的问题一直存在争议。
赞同者认为，司法机关是分立的三权中最弱的一个，司法机关如果没有司法审查权，不仅招致其他两权的侵犯和威胁，而且让违宪的法律生效，会产生代表的地位高于其所代表的主体、仆役高于主人、代表高于人民的结果〔30〕（76－77页）。
反对者认为，洛克认为立法权最高，但有限制，即不能转让，不能废除财产权，并没有谈到应受司法限制；孟德斯鸠谈过司法权最小，但没有主张通过司法审查提高司法权。
司法权和立法权是平等的，司法审查构成否定的立法，构成高于立法的权威，司法审查是对分权原则的明显侵犯〔30〕（77页）。
理论上的论争或许还会继续，但实践中，违宪审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。
“现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容”〔28〕（54页）。
在美国，司法审查的理论已经成为“宪法拱门上的拱顶石”〔31〕（39页），司法审查已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”〔31〕（41页）。