金融法规概论：第5章 担保法
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金融法第五章 金融担保法律制度
3．主合同内容变更对保证责任的影响
保证期间，债权人与债务人对主合同数量、
价款、币种、利率等内容作了变动，未经保 证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保 证人仍应当对变更后的合同承担保证责任； 如果加重债务人的债务的，保证人对加重的 部分不承担保证责任。债权人与债务人对主 合同履行期限作了变动，未经保证人书面同 意的，保证期间为原合同约定的或者法律规 定的期间。债权人与债务人协议变动主合同 内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承 担保证责任。
四、抵押权的效力
1．抵押担保的范围 2．抵押物的范围
（1）从物
（2）孳息
（3）添附物
（4）代位物
3．对租赁权的效力
其一，若先设定租赁权再设定抵押权，则原
租赁关系不受该抵押权的影响。 其二，若先设定抵押权再设定租赁权，则租 赁关系不得对抗已登记的抵押权。 4．对抵押物转让的效力 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得 转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭 抵押权的除外。
①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清
偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。 ②抵押权已登记的先于未登记的受偿。 ③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
六、最高额抵押
抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以
抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。 抵押权人的债权确定情形： ①约定的债权确定期间届满； ②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权 人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后 请求确定债权； ③新的债权不可能发生； ④抵押财产被查封、扣押； ⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； ⑥法律规定债权确定的其他情形
经济法第五章担保法
第二节 保证
一、保证和保证人
保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和 债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债 务或者承担责任的行为。 根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、 其他组织或者公民，可以作保证人。
第二节 保证
二、保证合同和保证方式
（一）保证合同
保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权（即主合同 债权，下同）种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方
法》第三十四条规定，下列财产可以抵押： （１）抵押人所有的房屋和其他地上定着物； （２）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （３）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （４）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； （５）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等 荒地的土地使用权； （６）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。《担保法》司法解释第四十七条： 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人 办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
式；保证担保的范围；保证的期间；以及双方认为需要约定的
其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。
第二节 保证
（一）保证合同
保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。 当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保 证人承担保证责任的，为一般保证。 有下列情形之一的，保证人不得行使上述权利： （1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重 大困难的，如：债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行； （2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （3）保证人以书面形式放弃规定的权利的。 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责 任的，为连带责任保证。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责 任保证承担保证责任。
第五章担保法
第六节 定 金
一、定金，是由合同一方当事人预先向对方当 事人交付一定数额的货币，以保证债权实现的 担保方式。 二、定金应以书面形式约定。定金的数额由当 事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之 二十。定金合同从实际交付定金之日起生效。 三、定金罚则：给付定金的一方不履行约定的 债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方 不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
（三）抵押权登记机关 土地使用权抵押的，为土地管理部门； 房地产抵押的，为房地产管理部门； 林木抵押的，为林木主管部门； 航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的 管理部门； 以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所 在地的工商行政管理部门。
四、抵押权的实现 （一）抵押担保的范围包括主债权及利息、 违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 （二）债务履行期届满，债务人未履行债务 的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折 价或拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。
四、留置权的实现 1、 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债 务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置 权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间， 但鲜活易腐等不易保管的动产除外。 2、债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人 协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置 财产所得的价款优先受偿。 3、留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债 权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人 清偿。 4、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又 被留置的，留置权人优先受偿。
二、抵押物 （一）下列财产可以抵押 1、建筑物和其他土地附着物； 2、建设用地使用权； 3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒 地等土地承包经营权； 4、生产设备、原材料、半成品、产品； 5、正在建造的建筑物、船舶、航空器； 6、交通运输工具； 7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
担保法PPT课件
2、甲某的老同学乙某要买房向甲某借钱10万元一 年内归还，甲某想借给乙某，但又担心乙某不能 按时归还，甲某可以采取什么措施来保全自己的 借款按时归还。
本章内容
第一节 担保法概述
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第二节
保证
第三节 抵押 第四节 质押 第五节 第六节 留置 定金
第一节 担保 法概述
第一节
担保法概述
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一般保证 保证人承担补充性责任，享有先诉抗辩权
连带责任保证 保证人与债务人对债务承当连带责任
当事人约定不明时，法律推定为连带责任保证。
一般保证
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第17条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行 债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债 务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒 绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发 生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的 （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
保证与物的担保的关系
注意
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同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人 可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确 认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失 而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律 的规定承担保证责任。 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使 担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃 部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范 围内减轻或者免除保证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释 》38 条
第5章担保法
案例一：甲商场同某洗衣机厂签订了购买500台洗衣机的合同， 合同总价款为5万元，约定价款于2000年12月31日前偿清，由乙公 司作为保征人。保征合同中约定对主债务承担保证责任，对方债务 所生的利息、违约金等其他费用不承担保证责任。由于甲商场在销 售该洗衣机厂提供的洗衣机的过程中，发现该洗衣机质量有问题， 造成洗衣机滞销，严重影响了甲商场收回投资。至2000年12月31 日，甲商场仍没有清偿欠洗衣机厂的5万元债务。数日后，洗衣机 厂致函乙公司，要求乙公司履行甲商场欠其5万元的主债务。乙公 司则以甲商场不能按期履行债务是由洗衣机厂的产品不合格引起的 为由，要求先行解决主合同的纠纷。后经查明：在甲商场与洗衣机 厂的购销合同中，有一条款规定，如果因洗衣机的质量问题影响甲 商场的销售，甲商场可以要求对洗衣机予以退货，并相应扣除价款。 但当时，甲商场明确表示放弃此项权利。洗衣权厂遂以甲商场已放 弃此项权利为由，要求乙公司履行主债务。问：
一、担保法概述
（一）担保法的概念和适用范围
——《担保法》第2条第1款：在借贷、买卖、货物 运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担 保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设 定担保。
——《担保法》解释第1条：当事人对由民事关系 产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的 情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以 认定为有效。
人提供外汇担保的； ⑤主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同
意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法 规另有规定的除外。
一、担保法概述
（四）担保的种类——第2条第2款
人的担保——保证 物的担保——抵押、质押、留置 金钱担保——定金
二、保证
（一）保证的概念和保证人的资格
第五章担保法课件
（二）保证人资格（2）
以下单位不能成为保证人： ①国家机关。 ②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单 位、社会团体。 ③企业法人的分支机构、职能部门。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在 授权范围内提供保证。企业法人的分支机构经营 管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人 承担民事责任。 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
【分析提示】 郭某能否起诉薛某涉及一般保证和连带责任保证的区分问题 。薛某是书面形式单方向债权人郭某出具担保书，按照最高人 民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第 22条关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权 人接受且未提出异议的，保证合同成立”之规定，薛某与郭某 之间的保证合同成立。 《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务 人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 ”对照此条规定，薛某的担保方式为一般保证。对于一般保证 ，《担保法》第17条第2款明确规定：“一般保证的保证人在 主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行 仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。” 郭某作为债权人，他与何某之间的债务纠纷在经过审判或者 仲裁，并就何某的财产依法强制执行仍不能履行债务前，郭某 不具有向薛某主张权利的法定条件，也是薛某拒绝向郭某承担 保证责任的法定抗辩理由。
1.约定担保 指完全由当事人自行约定的担保，是 当事人自愿设定的担保。其担保的方式全部可 由当事人自行约定。 保证 抵押 质押 定金都是 约定担保。 2 法定担保指法律直接规定而不是当事人约定的 担保。法定担保其发生条件是由法律直接规定 的，但当事人可以约定力
（一）担保合同的有效条件 1、担保人应当具有相应的民事行为能力，其意 思表示真实； 2、担保合同的内容及形式合法。
经济法教学配套课件吾梅第5章担保法
一、保证概念、特征
提问：主合同中没有保证条款，保证人在主合
同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合 同是否成立？ 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在 主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保 证合同成立。 保证特征： 从属于主合同；属于保证人和债权人之间的约 定。
二、保证人
提问：哪些人可以做保证人？（法律上的人）
四、保证责任
物的担保优先于人的担保原则：
不论人的担保成立在先还是成立在后，一旦债 务人不履行债务，物的担保人要首先承担担保 责任，即债权人应首先请求抵押人、质押人等 承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时， 所剩的余额才应由保证人承担保证责任。
四、保证责任
1、保证担保范围 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、
损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有 约定的，按照约定。 当事人对保证担保范围没有约定或约定不明确 的，保证人应当对全部债务承担责任。
四、保证责任
2、保证与物的担保的关系 同一债权既有保证又有物的担保的，保证
人对物的担保以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人 放弃权利的范围内免除保证责任。 物的担保优先于人的担保原则
第二节 保证
本节主要内容： 一、保证概念、特征
二、保证人
二、保证的设立
四、保证责任
一、保证概念、特征
保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不 履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承 担责任的行为。
保证合同的双方当事人：保证人、债权人 保证合同可以在主债务合同成立之前订立，也
可以在其成立之后订立或补充。
（3）企业法人分支机构、职能部门不得为保证 人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以 在授权范围内提供保证。
第5章 担保法《金融法规》
4）同一抵押物有数个抵押权时，抵押权相互之间的 优先顺序
•同一抵押物有数个抵押权的，进行登记的优先于未 登记的；
•都进行了登记的，则按抵押物登记的先后顺序清偿， 顺序相同的，按照债权比例清偿；
•都未登记的，按照债权比例清偿。
5.3.5最高额抵押
1）最高额抵押权
最高额抵押，是指抵押人为担保债务的履行，以 一定的抵押物对一定期间内连续发生的债权提供抵押， 抵押权人有权在约定的最高额债权额限度内就抵押物 优先受偿的抵押担保制度。
5.2.5保证责任 1）保证责任的范围 （1）有限范围 （2）无限范围
2）保证期间
保证期间是保证人承担责任的时间范围。
保证期间分为约定与法定两种，约定保证期间具有优 先效力。
法定保证期间可按照以下原则进行：
（1）如果当事人约定的保证期间早于或等于主债务履 行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期 届满之日起6个月。
5.３抵押
5.3.1 抵押和抵押物
1）抵押
抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人 不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务 人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权 的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
2）抵押物 （1）可以抵押的财产 •建筑物和其他土地附着物； •建设用地使用权； •以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地 承包经营权； •生产设备、原材料、半成品、产品； •正在建造的建筑物、船舶、航空器； •交通运输工具； •法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
5.4.3质押合同 1）质押合同的形式和内容 形式：书面形式 内容 2）流质条款之禁止
5．4．4质押的效力
1）质押担保的范围
包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管 费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照 约定。
第五章 担保法
三、保证期间
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债 务本息还清时为止等类似内容的，视为约定 不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2 年。 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定 不明的，保证期间自债权人要求债务人履行 义务的宽限期届满之日起计算 。
四、保证的诉讼时效
一般保证中，在保证期间届满前对债务人提 起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁 决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时 效。 连带责任保证中，在保证期间届满前要求保 证人承担保证责任的，从债权人要求保证人 承担保证责任之日起，开始计算保证合同的 诉讼时效。
乙提供一台设备，价值30万元人民币，货到10 天以内付款。丙、丁两个企业愿意为乙担保，在 保证人一栏里签了字。甲方于2006年12月8日交 货，乙方直至2007年初都未付款。甲方直接要 求丙、丁支付货款和利息。问： 1、甲方能否直接要求丙、丁承担保证责任？ 2、本合同没有约定担保人的保证方式，乙、丙、 丁之间是怎样的关系？丙和丁又应该怎样分担担 保责任？ 3、如果该合同债务已经转让，并且丙曾经口头 同意、丁曾经书面同意这一转让,他们还要不要 承担保证责任？ 4、丙、丁除为乙支付货款外，是否需要支付利 息？
第五章：担保法
担保法概述 抵押 留置 保证 质押 定金
第一节：担保法概述
担保的概念和特征
担保的分类 反担保 担保的性质
一、担保的概念和特征
担保是指债的担保。是指为保障债权人利益得以实 现，依照法律规定或当事人约定而采取的措施。担 保人可以是债务人，也可以是第三人。 担保是平等民事主体之间的民事行为. 担保是以第三人的信用或者特定财产保障债权实现 的法律制度. 担保的目的是保障特定债权人债权的实现。
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（二）担保的特征
1、担保的从属性； 2、担保的补充性或连带性； 3、担保的相对独立性； 4、担保的自愿性,留置担保除外。
（三）担保的性质
第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担 保合同无效。”
2021/8/18
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二、担保的种类 * 人保、物保、金钱担保 * 保证、抵押、质押、留置、定金 * 法定担保和约定担保
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二、抵押担保的种类
（一）不动产抵押和动产抵押
（二）一般抵押和特殊抵押
1、一般抵押
2、 最高额抵押
抵押人可以与债权人签订一个总的抵押合同，为将来一定期
限内连续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供担保，只要 债权人与债务人在抵押合同预先约定的债权额度内进行交易， 抵押人即承担担保责任。这就是后来发展起来的最高额抵押形 式。 决算期
(一)抵押权实现的一般方式和程序
1、方式
变卖；拍卖；折价
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部 分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
2、程序
3、“绝押”之禁止规则 抵押合同中禁止约定：“一旦债务不履行，抵押权人即取 得抵押物的所有权”
2021/8/18
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（二）抵押权实现的不可分性
1、主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部 行使其抵押权。
（四）抵押对侵害抵押权的行为的效力或对抵押物 价值维持的效力
1、抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权 要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权 要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当 的担保。
2、抵押权不因抵押物灭失而灭失。因灭失所得的赔偿金， 应当作为抵押财产。
（三）最高额保证
第五章 担保法
案例
甲公司租用乙公司的一处场地作停车场，租 赁期满，因甲公司尚欠5万元的租金未付， 乙公司将甲的一辆货车扣留。甲公司将乙公 司诉至法院，要求乙赔偿因扣车造成的两万 元损失，乙公司答辩称自己在依法行使留置 权，并反诉要求甲公司给付租金。 请问，如果你是法官，将如何判决？
第六节 定金
双倍返还 不超过合同金额的20%
二、抵押权的标的
不可设定抵押的财产 土地所有权 集体土地使用权（法律另有规定的除外） 学校、幼儿园、医院等公益性事业单位，不 能以公益财产设定抵押，且不能为他人债务 设定抵押 所有权、使用权不明或有争议 查封、扣押、监管的财产
二、抵押权的登记
抵押登记：将抵押之事实告知相关行政机关，进行 登记，以公示他人 登记的效力 以不动产、土地使用权、荒地承包经营权设定抵押 必须登记，否则抵押权不能设立 以动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立， 但不登记就不能对抗善意第三人 有关公证：公证最重要的作用是证据作用，但不能 代替登记
担保法
第五章 担保法
第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 担保法概述 保证 抵押 质押 留置 定金
第一节 担保法概述
五种法定担保：保证、抵押、质押、留置、定金 担保在经济生活中非常常见，可以说是无处不在， 对经济的快速发展、商业的平稳运行起着不可忽视 的作用 担保与我们每个人的生活都密不可分，生活在市场 经济社会中，我们几乎不可能不遇到担保问题。学 习本章可以使我们掌握很多非常非常实用的法律知 识 有关担保的分类看书简单了解
三、抵押权的效力
抵押权标的物的范围 抵押物本身 从物、从权利 孳息：法定孳息与自然孳息 代位物 抵押物出租对抵押效力的影响 先租后押：抵押不破租赁 先押后租：抵押破租赁 抵押物转让对抵押效力的影响：权随物走
经济法复习整理资料——担保法&金融法
第五章担保法1.担保概念：法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务，保证债权人实现债权的制度。
通过建立在第三人的信用或特定财产基础上的权利义务安排，加强和补充债的效力，以确保特定债务得到清偿。
2.担保的特征：担保地位的从属性；担保履行的条件性；担保设立上的自愿性；担保债权的特定性。
3.担保法的概念：从形式意义上说，担保法是指以担保法命名的法律；从实质意义上说，担保法是指调整担保关系的法律规范的总称。
普通担保法是指民法或担保法中规定的担保制度。
特别担保法是指其他特别法中规定的担保制度。
4.保证的概念：指债务人以外的第三人以其信用向债权人保证债务人履行债务，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
5.一般保证概念：指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。
6.连带责任保证概念：指保证人在债务人不履行债务时，与债务人负连带责任的保证。
7.一般保证与连带保证的区别：A 成立发生不同（无约定或约定不明的，按照连带责任保证确定）； B 权利内容不同（一般保证的保证人有先诉抗辩权）； C 担保力度不同（连带责任担保力度较强）8.抵押概念：指在债务人或第三人不转移财产占有的情况下，以特定财产作为履行合同的担保，当债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人有权根据法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
9.抵押权概念：债权人就债务人或第三人的某项或某种特定财产所享有的支配性权利，其行使时无须经由抵押人的统一同意或借助抵押人的积极行为，而且具有优先于其它债权受偿的效力，它是一种物权性质的担保形式。
10.抵押权的特征：A 是一种特别的担保物权；B从属性；C 不可分性；D 追及性；E 顺序性。
11.质押概念：指债务人或第三人讲其出质的财产交给债权人占有，以该财产作为债券的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
第五章--担保法---2012经济法
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反担保
1 、 反担保的概念及特征 反担保是担保人转移担保风险的一种措施， 有利于第三人承担担保责任后顺利实现其追 偿权。反担保特征如下：
➢ 反担保中的债权人为原担保人，反担保人可 以是债务人，也可以是债务人之外的其他人
➢ 反担保以主合同和担保合同有效存在为前提， 具有从属性
➢ 反担保具有自愿性 ➢ 反担保所担保的实际是原担保人的追偿权
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➢ 主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保 证的，保证人不承担民事责任。
➢ 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保 证人在违背真实意思的情况下提供保证的， 保证人不承担民事责任。
➢ 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除 保证人知道或者应当知道的外，保证人不承 担民事责任。 但新贷与旧贷系同一保证人的 除外。
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3 保证责任的认定 ➢同一债权既有保证又有第三人提供物的
担保的，债权人可以请求保证人或者物 的担保人承担担保责任。 ➢同一债权既有保证又有债务人自身提供 物的担保的，应当优先执行物的担保， 保证人仅对物的担保以外的债权承担保 证责任。
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➢第三人向债权人保证监督支付专款专用 的，在履行了监督支付专款专用的义务 后，不再承担责任。
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2 保证的分类 ➢一人保证和共同保证 ➢一般保证与连带保证 ➢单个保证和最高额保证
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二、保证合同 1 保证人
➢ 保证人是保证合同当事人之一。根据《担保 法》第7条的规定，具有代为清偿债务能力的 法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者 自然人，以保证人身份订立保证合同后，又 以自己没有代偿能力要求免除保证责任的， 人民法院不予支持。
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三、保证期间 保证期间是指当事人约定的或法律规定的保证人承担
反担保
1 、 反担保的概念及特征 反担保是担保人转移担保风险的一种措施， 有利于第三人承担担保责任后顺利实现其追 偿权。反担保特征如下：
➢ 反担保中的债权人为原担保人，反担保人可 以是债务人，也可以是债务人之外的其他人
➢ 反担保以主合同和担保合同有效存在为前提， 具有从属性
➢ 反担保具有自愿性 ➢ 反担保所担保的实际是原担保人的追偿权
23
➢ 主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保 证的，保证人不承担民事责任。
➢ 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保 证人在违背真实意思的情况下提供保证的， 保证人不承担民事责任。
➢ 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除 保证人知道或者应当知道的外，保证人不承 担民事责任。 但新贷与旧贷系同一保证人的 除外。
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3 保证责任的认定 ➢同一债权既有保证又有第三人提供物的
担保的，债权人可以请求保证人或者物 的担保人承担担保责任。 ➢同一债权既有保证又有债务人自身提供 物的担保的，应当优先执行物的担保， 保证人仅对物的担保以外的债权承担保 证责任。
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➢第三人向债权人保证监督支付专款专用 的，在履行了监督支付专款专用的义务 后，不再承担责任。
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2 保证的分类 ➢一人保证和共同保证 ➢一般保证与连带保证 ➢单个保证和最高额保证
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二、保证合同 1 保证人
➢ 保证人是保证合同当事人之一。根据《担保 法》第7条的规定，具有代为清偿债务能力的 法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者 自然人，以保证人身份订立保证合同后，又 以自己没有代偿能力要求免除保证责任的， 人民法院不予支持。
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三、保证期间 保证期间是指当事人约定的或法律规定的保证人承担
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证 2）连带责任保证
参考案例5——3 本案保证人系一般保证还是连带保证 2006年元月，杨某因做生意无钱便找马某借3万 元现金，马某同意借钱，但要求其找个担保人进行 担保。于是杨某找到张某进行担保，张某同意担保 后，杨某与马某签定了协议，约定：“由杨某于 2006年4月底还清借款，若杨某到期未还款，由张 某作为担保人负全责”。担保人张某并在协议上签 了字。至还款期限，杨某却并未按期还款，于是马 某向法院提起诉讼，要求杨某和张某共同偿还借款。 请问：马某能否起诉张某？为什么？
参考案例5——5 钟某自家承包经营的荒地是否可以抵押 某乡村民钟某为提高家庭经营能力，打算向乡 农村信用社贷款4万元购买两辆农用车，信用社要 求其提供相应的担保。钟某提出以自家承包经营的 荒山作抵押，并说明所承包的荒山已经种上果树， 很快就有收成。但信用社以承包土地不能用于抵押 为由，不同意以此做贷款担保。 请问：钟某能否以自己所承包的荒山作贷款抵押？
[参考案例5——8]分析： 法院经审理认为，房屋抵押在先，出租在后， 抵押权实现后，租赁合同不得对抗受让人，抵押权 人有权解除租赁合同，遂支持了李某的主张，判决 王某限期搬出房屋。
5.3.5最高额抵押 1）最高额抵押权 最高额抵押，是指抵押人为担保债务的履行， 以一定的抵押物对一定期间内连续发生的债权提供 抵押，抵押权人有权在约定的最高额债权额限度内 就抵押物优先受偿的抵押担保制度。
[参考案例5——5]分析：可以。 根据《物权法》、《担保法》的规定，抵押人 依法取得的荒地承包经营权可以用作抵押。
（3）抵押物登记 登记要件主义 登记对抗主义
参考案例5——6 甲向乙借款，约定以自己的皇冠车抵押与乙。双方 为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为甲 的奥迪车抵押给乙。因甲未能及时还款，乙欲行使 抵押权。下列表述正确的是： A乙只能对甲的皇冠车行使抵押权 B乙只能对甲的奥迪车行使抵押权 C乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由乙 决定 D乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由甲 决定
4）同一抵押物有数个抵押权时，抵押权相互之间 的优先顺序 同一抵押物有数个抵押权的，进行登记的优先于 未登记的； 都进行了登记的，则按抵押物登记的先后顺序清 偿，顺序相同的，按照债权比例清偿； 都未登记的，按照债权比例清偿。
参考案例5——8 租赁不能对抗在先抵押权 张某有空房一套，2010年1月张某因借款将房屋抵 押给了李某。为了获得租金并早日还贷，张某将这 套房子出租给王某，约定月租金为300元，租期为 三年。2011年，张某做生意亏本，无法还款，李某 因行使抵押权取得了房屋的所有权。李某取得房屋 所有权后，因其儿子结婚要住房，便通知王某限期 搬出，王某不同意搬出，认为房屋即使买卖也不能 破除租赁，因抵押取得的房屋更不能解除原租赁关 系。双方协商未果，遂诉至法院。
[参考案例5——1]分析：C 本题涉及对担保的从属性的理解问题。主合同无效， 担保合同也无效，当事人按相应的过错承担责任。
5.１.２担保的分类 1）人的担保 2）物的担保 3）金钱担保 4）反担保
5.２保证 5.2.1 保证的概念和特征 1）保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履 行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任 的行为。
[参考案例5——6]分析：B 依据《担保法解释》第61条之规定，抵押物登 记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以 登记记载的内容为准。
5.3.2抵押合同 1）抵押合同的形式 2）抵押合同的内容 3）流质条款之禁止
5.3.3抵押的效力 1）抵押担保的范围 2）抵押人的权利、义务 (1)对抵押物享有占有权及抵押物孳息的收取权 (2)对抵押物的用益物权的设定权 (3)对抵押物再设定抵押权 (4)对抵押物享有的处分权
引例分析： （1）这种要求并不合理。《担保法》第51条规定： “抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只 能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担 保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担 保。”本案中，既然造成抵押物损失的全部责任在 货车司机，小陈并无可归责的过错，因此，银行无 权要求小陈提供新的担保。 （2）银行可用该赔偿金作为担保。抵押权的效力 及于抵押物的代位物。抵押权是把握抵押物的交换 价值的权利，属于一种价值权，因此，抵押物的形 态或性质上发生变化时，只要仍能维持其交换价值， 抵押权的效力也就及于抵押物的代位物。银行可就
5.１担保法概述 5.１.１担保法的概念及特征 1）担保的概念 担保是指以第三人的信用或者在特定财产上设定的 权利来确保特定债权人债权实现的法律制度。
2）担保的特征 （1）从属性 （2）补充性 （3）保障性
参考案例5——1 甲公司与乙公司签订一份借款协议。借款金额1000万元， 月利率20％，期限为2010年1月1日至2011年1月1日。丙公 司为甲公司的债务提供了担保，其向乙公司出具的担保书声 称：如借款人到期不还，担保人清偿，担保期至借款人还清 全部本息止。还款期限届至，甲公司无力偿还，乙公司要求 保证人丙公司要求偿还债务和利息。则下列说法正确的是哪 一项？（ ） A尽管借款利率高于银行贷款利率，但主合同有效，丙公司 应负保证责任 B尽管主合同无效但保证合同有效，丙公司仍应承担保证责 任 C企业间禁止借贷且利率达20％，故主合同无效，而保证合 同作为从合同也因此无效，甲乙公司均有过错，各依过错承 担责任；丙公司若有过错，也应当承担不超过债务人不能清
参考案例5——2 保证人的代偿能力纠纷案 1996年8月，某商业银行贷给A公司500万元， 期限1年。B公司在借款合同担保人一栏签字，盖章， 承诺承担连带保证责任。借款到期后，A公司未还 款。经法院判决，A、B对银行承担连带责任。B提 出，其公司注册资金为200万元，1995年审计核算 的总资产为156万元，其根本没有能力为500万元债 务担保，不具有《担保法》规定的“代为清偿能 力”，保证合同应无效，其不在承担保证责任。请 问：保证人不具有与保证金额相应的代偿能力，能
4）保证责任的免除 保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任基于 法律的规定或当事人的约定加以除去、保证人不承 担保证责任的现象。
参考案例5——4 借钱过了保证期间免除保证人责任 2010年1月3 日，被告张某经王某担保向原告 李某借款2.5万元，双方约定2个月内还清。被告张 某为原告李某出具了欠条，注明于3月3日之前还清 欠款，被告王某作为保证人在欠条上签名。2010年 10月8日，原告李某起诉张某、王某，要求被告张 某还清欠款，被告王某作为保证人承担连带保证责 任。 请问：本案应如何处理？
[参考案例5——3]分析：能。 因为张某的保证方式为连带保证。
5.2.5保证责任 1）保证责任的范围 （1）有限范围 （2）无限范围
2）保证期间 保证期间是保证人承担责任的时间范围。 保证期间分为约定与法定两种，约定保证期间具有 优先效力。 法定保证期间可按照以下原则进行： （1）如果当事人约定的保证期间早于或等于主债 务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务 履行期届满之日起6个月。 （2）当事人在保证合同中没有约定保证期间的， 自主债务履行期限届满之日起6个月。 （3）当事人在保证合同中对保证期间约定不明的， 保证期间为主债务履行期届满之日起2年。约定不
（2）不得抵押的财产 土地所有权； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土 地使用权，但法律规定可以抵押的除外； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公 益设施； 所有权、使用权不明或者有争议的财产； 依法被查封、扣押、监管的财产； 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
[参考案例5——4]分析： 法院审理后认为，原告李某与被告张某之间形 成了民间借贷关系，被告张某应当清偿2.5万元债 务。保证人王某没有约定担保方式，本应与被告张 某承担连带清偿责任，但是被告张某在出具借条时， 明确约定2个月内偿还，保证期间为自债务履行期 届满之日起6个月，即截止到9月3 日。而原告李某 直到10月8日才提起诉讼，并且在庭审中没有提供 向担保人王某主张权利的证据，因此，该担保已过 保证期，对原告李某要求被告张某承担连带责任的 诉讼请求，不予支持。
3）抵押权人的权利、义务 (1)支配抵押物并排除他人侵害的权利 (2)孳息收取权 (3)优先受偿权
5.3.4抵押权的实现 1）抵押权实现的条件 ①债务人债务已到期 ②债务人未履行债务 ③存在合法有效的抵押权
2）抵押权实现的方式 3）抵押权行使的期间 抵押权所担保的债权诉讼时效期间届满之后， 抵押权人在2年内行使抵押权的，人民法院应当予 以支持。
2）保证的特征 （1）人身性 （2）补充性 （3）从属性 （4）相对独立性
5.2.2 保证人的条件 1）保证人的基本条件 担保法第七条规定：具有代为清偿债务能力的法人、 其他组织或者公民，可以作保证人。
2）禁止提供保证的主体 （1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为 使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除 外 （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业 单位、社会团体 （3）企业法人的分支机构、职能部门
参考案例5——7 下列关于抵押人权利的表述，正确的是： A抵押人享有对抵押物的占有权 B抵押人不享有对抵押物的处分权 C抵押人可以对抵押物设立多项抵押权
D抵押人可以对抵押物设立用益物权
[参考案例5——7]分析：ACD 依我国担保法规定，抵押人对抵押物享有下列 权利：占有权；依法设定多项抵押权；设定用益物 权；处分权。
第5 章
担保法
本章引例 小陈为向建设银行申请个人消费贷款，用其一辆夏 利轿车作抵押，该车价值15万元。借款合同签订当 日，双方就该车办理了抵押登记手续。后小陈在驾 车外出途中，被一辆货车由后面追尾，造成夏利车 严重损坏，价值减至9万元。经查，造成该起交通 事故的全部责任在货车司机。此外，货车司机已准 备赔偿小陈经济损失5万元。 [问题] （1）如果建设银行要求小陈另外提供担保，以确 保其到期还本付息，这种要求是否合理? （2）对于赔偿费5万元，建设银行能否用其作为担
参考案例5——3 本案保证人系一般保证还是连带保证 2006年元月，杨某因做生意无钱便找马某借3万 元现金，马某同意借钱，但要求其找个担保人进行 担保。于是杨某找到张某进行担保，张某同意担保 后，杨某与马某签定了协议，约定：“由杨某于 2006年4月底还清借款，若杨某到期未还款，由张 某作为担保人负全责”。担保人张某并在协议上签 了字。至还款期限，杨某却并未按期还款，于是马 某向法院提起诉讼，要求杨某和张某共同偿还借款。 请问：马某能否起诉张某？为什么？
参考案例5——5 钟某自家承包经营的荒地是否可以抵押 某乡村民钟某为提高家庭经营能力，打算向乡 农村信用社贷款4万元购买两辆农用车，信用社要 求其提供相应的担保。钟某提出以自家承包经营的 荒山作抵押，并说明所承包的荒山已经种上果树， 很快就有收成。但信用社以承包土地不能用于抵押 为由，不同意以此做贷款担保。 请问：钟某能否以自己所承包的荒山作贷款抵押？
[参考案例5——8]分析： 法院经审理认为，房屋抵押在先，出租在后， 抵押权实现后，租赁合同不得对抗受让人，抵押权 人有权解除租赁合同，遂支持了李某的主张，判决 王某限期搬出房屋。
5.3.5最高额抵押 1）最高额抵押权 最高额抵押，是指抵押人为担保债务的履行， 以一定的抵押物对一定期间内连续发生的债权提供 抵押，抵押权人有权在约定的最高额债权额限度内 就抵押物优先受偿的抵押担保制度。
[参考案例5——5]分析：可以。 根据《物权法》、《担保法》的规定，抵押人 依法取得的荒地承包经营权可以用作抵押。
（3）抵押物登记 登记要件主义 登记对抗主义
参考案例5——6 甲向乙借款，约定以自己的皇冠车抵押与乙。双方 为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为甲 的奥迪车抵押给乙。因甲未能及时还款，乙欲行使 抵押权。下列表述正确的是： A乙只能对甲的皇冠车行使抵押权 B乙只能对甲的奥迪车行使抵押权 C乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由乙 决定 D乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由甲 决定
4）同一抵押物有数个抵押权时，抵押权相互之间 的优先顺序 同一抵押物有数个抵押权的，进行登记的优先于 未登记的； 都进行了登记的，则按抵押物登记的先后顺序清 偿，顺序相同的，按照债权比例清偿； 都未登记的，按照债权比例清偿。
参考案例5——8 租赁不能对抗在先抵押权 张某有空房一套，2010年1月张某因借款将房屋抵 押给了李某。为了获得租金并早日还贷，张某将这 套房子出租给王某，约定月租金为300元，租期为 三年。2011年，张某做生意亏本，无法还款，李某 因行使抵押权取得了房屋的所有权。李某取得房屋 所有权后，因其儿子结婚要住房，便通知王某限期 搬出，王某不同意搬出，认为房屋即使买卖也不能 破除租赁，因抵押取得的房屋更不能解除原租赁关 系。双方协商未果，遂诉至法院。
[参考案例5——1]分析：C 本题涉及对担保的从属性的理解问题。主合同无效， 担保合同也无效，当事人按相应的过错承担责任。
5.１.２担保的分类 1）人的担保 2）物的担保 3）金钱担保 4）反担保
5.２保证 5.2.1 保证的概念和特征 1）保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履 行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任 的行为。
[参考案例5——6]分析：B 依据《担保法解释》第61条之规定，抵押物登 记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以 登记记载的内容为准。
5.3.2抵押合同 1）抵押合同的形式 2）抵押合同的内容 3）流质条款之禁止
5.3.3抵押的效力 1）抵押担保的范围 2）抵押人的权利、义务 (1)对抵押物享有占有权及抵押物孳息的收取权 (2)对抵押物的用益物权的设定权 (3)对抵押物再设定抵押权 (4)对抵押物享有的处分权
引例分析： （1）这种要求并不合理。《担保法》第51条规定： “抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只 能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担 保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担 保。”本案中，既然造成抵押物损失的全部责任在 货车司机，小陈并无可归责的过错，因此，银行无 权要求小陈提供新的担保。 （2）银行可用该赔偿金作为担保。抵押权的效力 及于抵押物的代位物。抵押权是把握抵押物的交换 价值的权利，属于一种价值权，因此，抵押物的形 态或性质上发生变化时，只要仍能维持其交换价值， 抵押权的效力也就及于抵押物的代位物。银行可就
5.１担保法概述 5.１.１担保法的概念及特征 1）担保的概念 担保是指以第三人的信用或者在特定财产上设定的 权利来确保特定债权人债权实现的法律制度。
2）担保的特征 （1）从属性 （2）补充性 （3）保障性
参考案例5——1 甲公司与乙公司签订一份借款协议。借款金额1000万元， 月利率20％，期限为2010年1月1日至2011年1月1日。丙公 司为甲公司的债务提供了担保，其向乙公司出具的担保书声 称：如借款人到期不还，担保人清偿，担保期至借款人还清 全部本息止。还款期限届至，甲公司无力偿还，乙公司要求 保证人丙公司要求偿还债务和利息。则下列说法正确的是哪 一项？（ ） A尽管借款利率高于银行贷款利率，但主合同有效，丙公司 应负保证责任 B尽管主合同无效但保证合同有效，丙公司仍应承担保证责 任 C企业间禁止借贷且利率达20％，故主合同无效，而保证合 同作为从合同也因此无效，甲乙公司均有过错，各依过错承 担责任；丙公司若有过错，也应当承担不超过债务人不能清
参考案例5——2 保证人的代偿能力纠纷案 1996年8月，某商业银行贷给A公司500万元， 期限1年。B公司在借款合同担保人一栏签字，盖章， 承诺承担连带保证责任。借款到期后，A公司未还 款。经法院判决，A、B对银行承担连带责任。B提 出，其公司注册资金为200万元，1995年审计核算 的总资产为156万元，其根本没有能力为500万元债 务担保，不具有《担保法》规定的“代为清偿能 力”，保证合同应无效，其不在承担保证责任。请 问：保证人不具有与保证金额相应的代偿能力，能
4）保证责任的免除 保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任基于 法律的规定或当事人的约定加以除去、保证人不承 担保证责任的现象。
参考案例5——4 借钱过了保证期间免除保证人责任 2010年1月3 日，被告张某经王某担保向原告 李某借款2.5万元，双方约定2个月内还清。被告张 某为原告李某出具了欠条，注明于3月3日之前还清 欠款，被告王某作为保证人在欠条上签名。2010年 10月8日，原告李某起诉张某、王某，要求被告张 某还清欠款，被告王某作为保证人承担连带保证责 任。 请问：本案应如何处理？
[参考案例5——3]分析：能。 因为张某的保证方式为连带保证。
5.2.5保证责任 1）保证责任的范围 （1）有限范围 （2）无限范围
2）保证期间 保证期间是保证人承担责任的时间范围。 保证期间分为约定与法定两种，约定保证期间具有 优先效力。 法定保证期间可按照以下原则进行： （1）如果当事人约定的保证期间早于或等于主债 务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务 履行期届满之日起6个月。 （2）当事人在保证合同中没有约定保证期间的， 自主债务履行期限届满之日起6个月。 （3）当事人在保证合同中对保证期间约定不明的， 保证期间为主债务履行期届满之日起2年。约定不
（2）不得抵押的财产 土地所有权； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土 地使用权，但法律规定可以抵押的除外； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公 益设施； 所有权、使用权不明或者有争议的财产； 依法被查封、扣押、监管的财产； 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
[参考案例5——4]分析： 法院审理后认为，原告李某与被告张某之间形 成了民间借贷关系，被告张某应当清偿2.5万元债 务。保证人王某没有约定担保方式，本应与被告张 某承担连带清偿责任，但是被告张某在出具借条时， 明确约定2个月内偿还，保证期间为自债务履行期 届满之日起6个月，即截止到9月3 日。而原告李某 直到10月8日才提起诉讼，并且在庭审中没有提供 向担保人王某主张权利的证据，因此，该担保已过 保证期，对原告李某要求被告张某承担连带责任的 诉讼请求，不予支持。
3）抵押权人的权利、义务 (1)支配抵押物并排除他人侵害的权利 (2)孳息收取权 (3)优先受偿权
5.3.4抵押权的实现 1）抵押权实现的条件 ①债务人债务已到期 ②债务人未履行债务 ③存在合法有效的抵押权
2）抵押权实现的方式 3）抵押权行使的期间 抵押权所担保的债权诉讼时效期间届满之后， 抵押权人在2年内行使抵押权的，人民法院应当予 以支持。
2）保证的特征 （1）人身性 （2）补充性 （3）从属性 （4）相对独立性
5.2.2 保证人的条件 1）保证人的基本条件 担保法第七条规定：具有代为清偿债务能力的法人、 其他组织或者公民，可以作保证人。
2）禁止提供保证的主体 （1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为 使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除 外 （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业 单位、社会团体 （3）企业法人的分支机构、职能部门
参考案例5——7 下列关于抵押人权利的表述，正确的是： A抵押人享有对抵押物的占有权 B抵押人不享有对抵押物的处分权 C抵押人可以对抵押物设立多项抵押权
D抵押人可以对抵押物设立用益物权
[参考案例5——7]分析：ACD 依我国担保法规定，抵押人对抵押物享有下列 权利：占有权；依法设定多项抵押权；设定用益物 权；处分权。
第5 章
担保法
本章引例 小陈为向建设银行申请个人消费贷款，用其一辆夏 利轿车作抵押，该车价值15万元。借款合同签订当 日，双方就该车办理了抵押登记手续。后小陈在驾 车外出途中，被一辆货车由后面追尾，造成夏利车 严重损坏，价值减至9万元。经查，造成该起交通 事故的全部责任在货车司机。此外，货车司机已准 备赔偿小陈经济损失5万元。 [问题] （1）如果建设银行要求小陈另外提供担保，以确 保其到期还本付息，这种要求是否合理? （2）对于赔偿费5万元，建设银行能否用其作为担