行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨_王锡锌

执行该决定。 在这种情况下， 相对人如果能够以该决定 “ 无效 ” 为理由进行抵抗或抗辩无疑是非常必要的。从 这个意义上讲，相对人对无效行政行为的抵抗权具有 现实的必要性，这种必要性来自于公权力之事实上的 强制性。 因此可以认为， 正是行政行为无效理论与公权 力具有的强制性之事实之间的紧张关系，使相对人对 无效行为的抵抗权不仅具备了理论上的正当性，而且 具备了现实的必要性。 三、 行政行为无效理论的尴尬与抵抗权的困境 如果说行政行为公定力的理论基础是以实现 “ 公 益 ”为目标的公权力行为之 “ 安定性 ”要求的话，" 那 么，行政行为无效理论所关注的核心问题乃是行政行 为的 “ 实质正当性 ” 。 但是在这里， 不难发现公权力行为 的“ 安定性 ” 需要与 “ 实质正当性 ” 原则可能处于一种非 常微妙甚至紧张的关系之中。 易言之， 这种紧张关系可 以被归结为这样一个核心问题：对于行政行为来说， “ 安定性要求 ” 和“ 正当性要求 ” 谁是第一位的$ 当二者 发生冲突时， 应当如何处理 $ 要回答这一问题，需要讨论行政行为公定力之界 限。对于公定力的界限， 行政法学理论上存在争议， 主
《 宪法 # "$ ， 法律学全集 % 》 ， 第 &’% 页。转引自 ! 台 " 陈新民： 德国公法学基础理论 》 ， 山东人民出版社 (’’& ! ! 日 " 宫泽俊义 《 年版， 第 )’* 页。 《 德国公法学基础理论 》 ， 山东人民出版社 (’’& 年版， 第 )’* 页。 # ! 台 " 陈新民：
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要有两种代表性观点， 即“ 有限公定力理论 ” 和“ 绝对公 定力理论 ” 。“ 有限公定力理论 ” 认为， 行政行为一般具 有公定力， 但无效行政行为除外。 这实际上意味着行政 绝 行为的公定力以该行为具有实质正当性为前提。# “ 对公定力 ” 理论则认为， 行政行为不论具有什么瑕疵， 在被依法消灭之前都具有公定力。 因此， 行政行为的公 定力是绝对的。$ 目前， 国内外大多数学者都认为行政 行为的公定力是有限的： 从实质正当性要求出发， 无效 行政行为不具有实质正当性，所以不应当具有公定 力。 因此， 从逻辑上讲， 行政行为公定力终止之处， 也就 是相对人行政行为的抵抗权发轫之地。 如果说行政行为的无效构成对公定力的限制并且 构成相对人抵抗权的正当性依据的话，本文的讨论将 不可避免地涉及到一系列实践性很强的问题：行政行 为无效的标准是什么$ 哪些主体有权确认行政行为的 无效 $ 如果因为行政行为是否无效而发生争议， 谁应当 无效行政行为是指 成为裁决者 $ 国内外学者通常认为， 那些具有重大瑕疵或者依据理智判断绝对明显无效的 何谓 “ 重大瑕疵 ” 或者 “ 明显瑕疵 ” ， 从实 行为。 % 但是， 践层面看乃是一个非常不确定的标准。 在具体案件中， 对于行政行为是否具有重大或明显的违法的讨论完全 可能发生争议。 而一旦发生争议， 相对人能否单方面以 自己的判断来判定行政行为的无效，并且对之进行抵 相对人一般不能这么做， 而需要将 抗$ 从实践角度看， 争议提交有权的主体进行裁断。 也就是说， 即便无效行 政行为理论为相对人抵抗权提供了理论上的依据，但 在通常情况下，相对人要想实际上行使抵抗权仍然是 非常困难的。由于行政行为公定力原理对行政行为效 力的推定，以及判定无效行政行为的可操作标准的缺 位， 仅仅依据无效理论， 相对人实际上不可能真正行使
! 行政过程中抵抗权主要是针对 “ 无效行 从的义务。 ”
要涉及到以下基本问题： 即， 相对人对 “ 无效的 ” 公权力 行为或者无效行政行为是否享有抵抗权或不服从的权 利$ " 为了回答这个问题，需要对行政法上行政行为的 公定力理论和无效理论进行分析。正如前文已经指出 的那样，行政过程中对相对人抵抗权问题的讨论以行 政行为的公定力理论和无效行政行为理论为背景。在 行政法学理论上，公定力被认为是行政行为效力的一 个基本方面， 即， 行政行为一经成立， 不论是否合法， 都 推定为合法并具有拘束力。 # 即使对于一个违法的行 政行为， 相对人也不能直接予以抵抗或不服从， 而只能 请求有权机关或法院撤销。 当然， 行政行为的公定力并 行政行为 非是无条件的。$ 根据无效行政行为的理论， 具备效力的前提是该行为有效成立。如果行政行为无 效或在法律上根本 “ 不成立 ” ， 则该行为不具有效力， 当 然也就不具备公定力。% 因此有些学者认为， 相对人对 无效的行政行为可以 % 有的学者甚至认为应当 & 不服 相对人 从、 不理睬或直接予以抵抗。 & 这实际上暗示： 对无效行政行为具有抵抗权。 如果仅仅从理论上或者逻辑上讲，相对人对无效 行政行为享有抵抗权这一命题，本身就存在逻辑上的 自相矛盾。既然无效行为是一种根本就不具备法律效
政行为 ” 而提出。因此， 对行政过程中抵抗权的讨论主
《 新版行政法 》 ， 载《 行政法研究资料 》 ， 中国政法大学编 # $%&’ ( ， 第 ’’) 页。 另一位日本行政法学者杉村敏 ! ! 日 " 田中二郎： 政认为：“ 行政处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限制机关或法院于以法令所 定之程序确定其为不生效之前， 要求任何人均应认其为具有约束力。行政行为因具有这样的公定力， 任何人均不得以自己的判 《 《 断而否认其拘束力。 ”! 日 " 杉村敏正： 论行政处分的公定力 》 ， 载城仲模： 行政法之基础理论 》 ， 台北三民书局 $%&& 年版， 第 $*+ 页。 抵抗权不同于 “ 和平不服从 ” 的权利 # ,-.-/ 0-12340-45,4 ( 。由印度圣雄甘地和美国黑人民权运动领袖马丁路德 " 严格地说， 金所倡导的 “ 和平不服从 ” 和“ 非暴力不合作 ” 运动， 目的在于通过违反法律和抵制某种合法的政府行为而唤起社会对某种主张 的重视和关注。他们之所以不服从某个法律或者政府行为，并不是因为认为这些法律或者政府行为形式或实质上违法或者违 背公益， 而是通过违法这样一种手段向政府和社会展示他们的吁求和主张， 并以此争取道义上的支持。 《 《 行政法学 》 ， 北京大学出版社 )666 年版， 第 %& 页； 王名扬： 法国行政法 》 ， 中国政法大学出版社， 第 # 罗豪才： $%&& 年版， $+7 8 $+’ 页。 《 即使对于无效的行政行为， 相对人也不得直接予以抵抗。 叶必丰： 论行政行 $ 有些学者则认为行政行为公定力是绝对的， 《 为的公定力 》 ， 法学研究 》 第 &% 8 %6 页。 $%%* 年第 ’ 期， 《 《 ! 日 " 杉村敏正： 日本行政法 》 ， 杨建顺译， 中国人民大学出版社 $%&& 年版， 第 7$ 页； 论行政处分之公定 % ! 日 " 南博方： 力》 ， 成仲模译， 载成仲模 《 行政法之理论基础 》 ， 台湾三民书局 # $%&& ( ， 第 $&$ 页。 & 我国目前最具影响的一些行政法学教科书都涉及到了对无效行政行为的抵抗权问题，并且基本上对抵抗权持肯定态 “ 《 度。例如， 罗豪才教授主编的 《 行政法学 》 认为， 对于某些无效行政行为， 行政相对方有权抵制而不予执行 ” 。罗豪才： 行政法 “ 学》 ， 北京大学出版社 $%%& 年版， 第 $$’ 页。 姜明安教授主编的 《 行政法与行政诉讼法 》 认为， 对无效行政行为， 相对人可视之为 无效， 有限国家机关可宣告该行为无效 ” ； 而且， 对于有些行政行为， 相对人 “ 可以而且应该将之视为一个无效行政行为， 不予执 《 行” 。按照这种理解， 对无效行政行为的抵制， 不仅是一种权利， 而且是也一种义务。姜明安： 行政法与行政诉讼法 》 ， 北京大学 出版社、 高等教育出版社 $%%% 年版， 第 $’% 页。
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性已经显得相当微弱，其所需之制度化的努力亦更为 迫切。 本文的主旨是探讨一个具有浓厚政治色彩和道德 色彩的抵抗权观念是否能够以及如何适用于行政法领 域。本文试图通过分析行政法中行政行为的公定力理 论、行政权的强制性事实与元首行政行为理论之间内 在的紧张关系， 反思行政行为无效理论的尴尬处境， 重 新评估无效行政行为理论在行政法学中的意义和地 位，并在此基础上对行政过程中的相对人抵抗权的理 论和实践问题进行探讨。 二、 无效行政行为理论： 行政过程中抵抗权问题的 提出 在行政法上，相对人对于公权力之合法行为而设 定的义务不具有抵抗权。即便在相对人认为公权力行 为违法的情形下，行政行为公定力理论也使公权力行 为具有一种 “ 推定合法 ” 的效力， 因此， 相对人对其所认 为的违法行为不具有抵抗权。 例如， 日本行政法学者田 “ 中二郎认为： 行政行为最重要的特色就在于， 尽管是 有瑕疵的行为， 但这种行为也具有公定力， 对方仍有服
理论法学
法学 ’((" 年第 "( 期
行政行为无效理论 与相对人抵抗权问题探讨
!王锡锌
【 内容摘要 】 行政行为无效理论是行政行为理论中的一个重要问题。 本文将行政行为公定力、 强制性等因素 与无效理论结合起来进行思考， 并以此为基础分析了基于无效理论而产生的抵抗权问题。文章认为， 无效行为理 论虽然在行政法中具有重要意义，但以此为正当性基础的相对人抵抗权的实际行使需要通过行政法源自文库制度化的 努力方能得以落实。 【 关键词 】 行政行为无效 公定力 抵抗权 宣告无效之诉 概念制度化的努力。最早在宪法上规定公民抵抗权的 做法始于北美弗吉尼亚州的宪法，以及美国 "$$# 年 《 独立宣言 》 。但是这些规定仍然是理念性而非制度化 的。当代宪法中关于公民抵抗权的规定比较典型的是 德国于二战以后制定的宪法 % 基本法 & 。根据德国宪法 的相关规定， 公民对于违反宪政秩序的权力行为， 在别 无其他制止途径的情况下， 可以予以抵抗。 宪法设定抵 抗权的目的主要是为了防止政府专制，通过赋予公民 的抵抗权， 对政府造成一种压力； 但是， 出于对抵抗权 滥用的担忧，宪法对抵抗权行使规定了极为严格的条 件， 所以鲜有抵抗权行使的实案发生。# 从行政法层面看，抵抗权主要被表述为个体对基 于公权力而作出的行政决定所设置之义务进行抵制和 不服的行为。由政治学层面到宪法层面再到行政法层 面， 公民抵抗权概念面临一个从政治化的概念、 道德化 概念向法律概念的转变，或者说从感性向理性化的转 变。如果说在政治学和宪法层面上的抵抗权有足够的 正当性支持的话， 那么在行政法层面上， 抵抗权的正当
一、 序论： 抵抗权概念及其层面区分 所谓抵抗权， 通常指人民所拥有的、 在必要时对其 国家法律所产生之义务采取不服从及抵抗行为的权 公民的抵抗权来源于天赋 利。! 就其政治学基础而言， 权利和自然法思想。 在这个意义上， 抵抗权主要是指人 民反抗专制政府的权利。 根据卢梭的社会契约理论， 政 治学意义上的抵抗权是政府与人民签订社会契约的结 果。如果政府权力的行使违背了人民设立政府的本来 目的，人民有权利—— — 甚至是有义务—— — 来抵抗政府 及其权力行为。这种意义上的抵抗权以天赋权利和自 然法观念为基础， 具有很强的道德感召力。但是， 政治 学意义上的抵抗权概念无法具有法律的制度化特征， 实际上，从这一意义上讲，抵抗权几乎接近于革命权 —— — 包括有组织的暴力革命，因此与法律所追求的和 平、 理性等价值存在一种紧张关系。 从宪法层面看，抵抗权指公民对某种危害宪法秩 序的公权力行为， 在必要时可予以抵抗的权利。 宪政意 义上的抵抗权可以被看作是一种对政治意义上抵抗权
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力或者在法律上不能成立的行为， 又何需抵抗呢 $ 在这 一纯理论的意义上说， 相对人有权抵抗无效行政行为， 就好比说人可以向幽灵宣战一样。 但是， 从行政过程的 实际情况看，由于行政机关拥有的公权力事实上具有 不同程度的强制性， 因此， 即便这种公权力行为在法律 上无效或者不能成立，行政机关仍有可能以事实上之 强制力对相对方权利义务施加某种影响。 例如， 通常认 为行政机关明显超越职权的行政决定在法律上构成无 效行为， 但行政机关仍然有可能以事实上之强制力