法理学第九章 法的渊源

三、法的渊源的分类 尽管法律渊源受多种因素的影响和制约，并在 不同的国家、不同的时期有不同的表现形式，但从 历史的角度考察，法律渊源有以下五类： （一）制定法 制定法也叫成文法，是指由专门国家机关依照 法定职权和程序制定颁布的各种规范性法律文件。 它是现代国家法律的最主要的渊源。它不仅包括国 家立法机关制定的法律、国家中央行政机关和地方 国家权力机关及行政机关制定和发布的各种规范性 文件，还包括在国家立法机关授权下享有制定部门 法规的各国家机关制定的部门法规。
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（五）国际协议法 国际协议法主要是指两国或两个以上国家缔结 的对双方或多方都具有约束力的条约、公约或具有 相似性质的文件。它是平等主体之间协商结果的法 律形式文件。它已成为目前国际法的主要渊源，且 随着国际间经济、文化等交流的加强和增多，国际 协议法的数量也在迅速增多。
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四、当代中国法的渊源的种类 中国现代法的渊源复杂，这里主要研究的是中 华人民共和国大陆地区的法的渊源。现在，我国法 的渊源总的来说是以宪法为核心和以制定法为主。 我国现行宪法是我国社会主义的法律基础，是我国 法的渊源的法律依据，居于整个法的渊源的核心地 位。制定法是长期形成的中华法系传统，也是我国 主要的法的渊源。我国社会主义法的正式渊源有： 宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规、 自治条例和单行条例、特别行政区法、国际条约。
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（二）法的渊源在中国的发展历史 历史上我国法律最早是从习惯到习惯法，不成 文法到成文法发展起来的。据史籍记载的‚神农无 制令而民从‛、‚刑政不用而治，甲兵不起而王‛ ，说明了我国上古时代最早形成的民间习惯起主要 作用。在夏商时代，我国的法律制度已经以习惯法 为主要渊源，当时的法律制度主要包括礼与刑两部 分内容。《论语》记载有‚殷因于夏礼，所损益， 可知也；周因于殷礼，所损益，可知也‛。《左传 》记 载有‚夏有乱政，而作‘禹刑’；商有乱政，而作 ‘汤刑’‛。这里的‚刑‛就是夏商两代刑事法规 的总称，它是在社会中长期发展而来的，内容主要5
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二、法的渊源的历史发展 ‚法的渊源‛一词是一个历史概念，它在不 同的国家、不同的时期有着不同的表现形式。法 的渊源的发展受多种因素的影响和制约，除了最 根本的制约因素即社会物质生活条件外，它还受 统治阶级的性质、宗教、文化、历史传统、习惯 等因素的影响。
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（一）法的渊源在西方国家的历史发展 西方国家的法最初的表现形式是习惯法，后来 发展到成文法。罗马法是古代西方国家制定最为完 备、最为发达的法律，其渊源也较多，如由当时平 民会议和人民大会制定的法律和决议、法学家的阐 释、元老院的决议、裁判官的诏书以及当时社会中 的习惯等。到了欧洲中世纪，由于诸侯割据，国家 林立，宗教神权与世俗政权关系复杂，故法律分散 ，法的渊源也很多。但处于主导地位的法表现为教 会法和世俗法，另外还有地方习惯法、庄园法、日 耳曼法、城市法、商法和国王的敕令等。
第九章
第一节 法的渊源
法的渊源
一、法的渊源的含义 法的渊源，又称为法源或法的渊源，其语源 来自罗马法的‚ＦｏｎｔｓＪｕｒｉｓ‛，意即 ‚法的源泉‛。法的渊源是法学中一个很重要的 概念，但在中外法学著作对它的理解却有着不同 的阐释。 （１）从作用于法的各种因素的角度，将法 的渊源分为法的历史渊源、法的物质渊源、法的 文件渊源、法的理论渊源、法的形式渊源等。
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（２）从法的产生条件和创制方式理解，将 法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的 渊源。 实质意义上的渊源是指法最根本的来源，决 定法的来源的最根本的因素是社会经济条件和物 质生活条件；形式意义上的渊源主要是指法以什 么方式创制，其表现形式如何。形式意义上的渊 源又可以分为直接渊源和间接渊源。
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（四）法理和学说 法理一般指法的基本精神及普遍原则、原理， 学说则是指法学家对法的各种问题的说明、见解、 观点、解释以及理论阐发。法理和学说在特定的历 史时期和特定的国家成为法的渊源之一。比如在古 代罗马时期，著名的五大法学家的学说在各法庭中 均可产生法律效力。在目前司法实践中，如遇到无 法可依的情况下，法官也是依据其对法律基本精神 和原则的理解及把握来判案的。但是，现代国家一 般不承认法理和学说的法律效力，法理和学说对司 法、执法仅具有参考价值。
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（一）宪法 宪法是我国的根本大法，是国家活动的总章程 ，它是我国最重要的法的渊源。它规定国家的根本 制度和根本任务、路线、方针、政策，公民的基本 权利和义务，国家各机关的基本职权、职责以及社 会中最基本、最重要的问题等。我国宪法在我国的 法律体系中居于最高位阶，它具有最高的法律效力 ，是一国之内所有组织和个人的最高行为准则。宪 法制定和修改的程序最为严格。我国现行宪法规定 ，全国人民代表大会制定和修改宪法，宪法的修改 ，由全国人民代表大会的全体代表的２／３以上人 数通过。其他所有的法律、法规都受宪法领导，其 基本原则和精神不得与宪法相违背或相抵触，否则 12 不具备法律效力。
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（二）法律 这里所说的法律指的是作为法的正式渊源的、 狭义上的法律。广义上的法律是指一切具有立法权 的国家机关制定或认可的规范性法律文件的总称。 而狭义上的法律专指由全国人民代表大会和全国人 民代表大会常务委员会制定和颁布的规范性法律文 件。它是我国仅次于宪法的主要的法的渊源。根据 宪法的规定，法律可分为基本法律和基本法律以外 的法律两类。
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（二）判例法 判例法是英美法系国家法律的一种重要渊源， 它一般与制定法相对称。判例法是指法院对诉讼案 件所作的判决，其判决对以后类似案件具有普遍约 束力。我国是大陆法系国家，判例不是法的渊源， 但是法官的判例对司法、执法有着重要的参考价值 ，也相应地丰富着法学研究的内容。
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（三）习惯法 自有人类始，就有一些特定的习惯跟随人类。 一些具有普遍意义的习惯逐渐被人们认可遵循，后 来又由掌握政权的阶级认可，具有了普遍的约束力 ，就演变成了习惯法。习惯法在低级阶段社会曾经 占据着非常重要的地位，因而成为法的一种渊源。