论特别权力关系在教育领域的运用及其修正

的合法权益之 间实现平衡 ， 需要对特别权 力关系进行必要 修
正 。在 笔者看 来 ， 特别权 力关 系在教育 领域 的修正 ， 以借 可 鉴 德 国乌勒教 授创立 的基础关 系理 论 。其 一为基础 关 系与 管 理关 系理论 。基 础关系是指与 特别 权力关系 的产 生 、 变更 以及消灭等有关事 项 ， 由于基础关 系涉及相 对方身份 的去 或 留等基本 权利 ， 因而 允许相 对方提 起行政 诉讼 ； 管理 关系是 指 特别权力主体 为达到行政管理 的 目的而采取 的各 种措施 ， 由于这 些措施 只影 ， ＊ 对方 的具体行 为方式及其效果 ， ＰＨ Ｊ 与身
系转 变为 法律关系 。在 现代社会 中 ， 几乎任何 人都 会承认 ，
权力关 系游离于法律规 范之外是不能允许 的 ， 只有 当 权 力 关 系 规 范 在 法 律 的 轨 道 上 ， 变 为 了法 律 关 系 时 ， 能 够 真 正 转 才
接受规 范的治理 。很 明显 ， 国现有的与特别权力关 系相关 我 的规 范体 系无 法实 现这一要 求 。因此 ， 笔者认 为 ， 力关 系 权
管理性关 系 ， 司法机关 亦可以保持适 当的制约 。如在具 体案
件 审查过程 中 ， 发现特别权 力主体制定的 内部规则 没有尽 到
公开 义务 、 没有保 障相 对方 参与权利 的实现或者与上位规 则 相矛盾 ， 可以 向有 关机关提 出司法建议 。其 次 ， 理设置诉 合
讼 救 济 与非 诉 救 济 的 程 序 衔 接 。从 现 实 角 度 考 虑 ， 别 权 力 特
渠 道 。还 有 一 点 ， 是 关 于 司 法 审查 的标 准 问 题 ， 就 即人 民法 院
部 申诉途径 予以解决。 在此基 础上 ， 再从制度上进 行立法构建 。具体 而言包括
如下 内容 ：
是 以合法性审查为限 ， 还是可以适 当审查合理性问题 ？对此 ， 笔者认为 ， 如果完全采用合法性审查标准 ， 势必将大量本可进 行 审查 的事项排除在外 。以我 国高校职称评定为例 ， 在绝大
定 内部关系而既不 能申请行政 复议也不能提起行政诉讼 。
尽管在 我国行政 法学理 论上从没 有明确 确立过特 别权
自上而下 的高度统一 的行政 权一直 以来不受外部制 约 ， 其 尤
是司法制约 。另一方 面 ， 对于类似公立 学校的诸多主体多被
力关 系这 一舶来 概念 ， 但在我 国高等教育领 域 中 ， 直在事 一 实上运 用着这 一理论 。它表现在 教师与学 校的关 系和学生 与学校 的关 系两个方面。首先 ， 教师与学校之间 的关系 。依
一
、
特 权 关 的 本 涵 其 我 高 中 控 制要影妻。的 我 长 以 的 念体 和 度 建 别 力 系 基 内 及 在 国 校 的 ： 啊要 是 国 期 来 观 、制 制 构 的 与
应 用
按照一般理解 ， 特别 权力关系是指公 民因为强制或者 自
首先
，
观念原 因。 由于我 国一直 以来 即提 倡集体利益高
律规范 之外 ， 多更直接的是根据法律 的概括性 授权而制定 更 的章程等 内部规则 ， 而且这些规 则往往伴 蕴含着学 校 自主 、 学 术 自治等 现代大 学理念 ， 外部 力量不便 也不宜介 入 ， 从而
讼制 度的产生较晚 ， 发展缓 慢 ； 对法治原则 、 且 而且 人权保 障
原则和法律保 留原 则等 的理 解和运用也不成熟 ， 诸多概念未 能予 以厘 清 ， 因此 ， 为特 别权力关 系理论 的运用提供可能 。
【 键 词 ］ 特 别 权 力关 系 ； 法律 保 留 ； 司法 救 济 ；教 育 领 域 关
［ 中图分类 号］ Ｄ ３ Ｆ
［ 文献标识码 ］ Ａ
【 基金项 目］ 吉林 省社 科规 划办项 目 “ 行政权行使 的 自我预 防机制研究”（ Ｏ ２ １ １ ２１ Ｂ ９ ） ［ 作者简介 ］ 卢护锋 （ ９ ６ ） １ ７ 一 ，男，博 士，讲 师，研 究方 向为法理学 、行政法学。
一
，
不适用法律保 留原则 。法律保 留原则本是现代宪法和行
常不 是寻求 司法救济 ， 而是 寻求 内部 渠道予 以解 决 。因此 ， 当《 行政诉 讼法 》 中明确将行政 机关工作 人员 内部 纠纷排 除
在 受 案范 围之 外 时 ， 未 引起 更 多 的不满 。其 次 ， 度 原 并 制 因。我 国建 国后 长期实 行计 划经 济体 制 ， 其人 事制 度 中的 “ 党管 干部 ” 原则阻碍 了法律 的介 入 ， 因为党 的部 门不是 国家 行政机关 ， 律对此 种行为无 法予 以足够 干预 。而且 ， 国 法 我
利、 某种资格 或身份 的去 留为 条件 ， 因此应 受到严格 的司法 保护， 在此种 问题上产 生的纠纷 ， 当事人有权 起诉 到人 民法
院， 请求获得 司法 救济 ； 于管理性 关系而言 ， 对 则可以采取例
举 的 方 法 ， 定 某 些 或 某 类 行 为 属 于 行 政 诉 讼 的受 案 范 同 。 规 即便 如 此 ， 者建 议 ， 于不 纳 入 行 政 诉 讼 受 案 范 围 的 某 些 笔 对
除了上述原 因之外 ， 高校似乎具有更适合 于该理论生长 和繁殖的土壤 。其一 ， 中国传统 的尊 师重教 的伦理道德观念 在高校发 挥着绝对 的权威 。 一 日为师 ， “ 终身为 父” 的观念 由
使得学生处在一种相对弱势的地位。
对老 师的一 味遵 从转移 成为对学 校的一 味服从 ， 因此 ， 统 传
政法 的重要原 则 ， 在特别权 力关 系中 ， 力主体 可 以基于 但 权
某种行政 目的或 者 自身的权力 ， 设定限制相对方权利行使 来 和惩 治相对方 的规则 ， 而无 需法律 的专 门授权 。第二 ， 特别 权 力关 系被排除在救济 的范 围之外 。在特别权力关系 中， 即 便 是权 力主体与相对方之 间产 生了争议 ， 由于所针 对的是特
二 权关在国校用原分 煳ｕ 系我高适的因析 力
实然 ， 对于我 国而言 ， 特别权力关 系理论确 系“ 舶来 品” ，
但 外因仅是外在条件和催化剂 ， 内因才是事物 产生及 变化 而
墓 系
的、 强制性 的命令权 ， 传统特别权力关 系的特点更 为突 出； 第
三 ， 期以来 ， 长 高等学 校 以“ 办学 自由” 学术 自治 ” 为理 和“ 作
多数情况下是外行评 内行 。高级职称评定 委员会数十个成员 是各个学科 的代表性人物和某些行政领 导 ， 在高级职称评定 委员会 中每个 学科只 占极小 的比例 ， 这意味着绝大部分评委 对被评对象是不甚 了解 的， 他们除 了所依据的一般性规则外 ，
首 先 ， 特别 权力关 系纳入 法律调 整 的范 围 ， 将 把权 力关
份 的 去 留 无 涉 ， 而 一 般 不 能 提 起 行 政 诉 讼 ， 只 能 通 过 内 因 而
关系不纳入 司法 审查 的一个理 由是 ， 特别权力关系双方从属 性较强 ， 问题的解决又常常涉及专业性 ， 司法对其监督容易 出 现断裂。但笔者认为 ， 对此可 以在穷尽行政救济 的前提下 ， 提
起 行政诉讼 。也就是说 ， 以把非诉救济作 为司法救济 的一 可
个前 置程序 ， 当相对方不服特别权力机关 的行为时 ， 应先 向特
别权 力机关 的主管部 门申请行 政体 系 内的救济 ， 对救济仍不
服 的再向人们法 院起诉 。这样 ～来 ， 既可 以避免司法机关对 行政专 业性事务 的过早介 干预 ， 又不至于堵塞 相对 方的诉讼
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论特别权力关 系在教 育领域 的运 用及其修 正
卢护锋 ，张 闯。
（． １广东金融学院法律 系 ，广东广州 ，５０ ２ ；２长春理工大学法学 院，吉林长春 ，１ ０ ２ ） １５１ ． ３０ ２ ［ 摘 要 ］ 特 别权 力关系理论发轫于 １ 世纪 的德 国，后为 日本和我 国台湾地 区所借 鉴援 引。传统特别权力关 系理论 的显 ９
空。 最后 ， 现实原因 。民主和法治的发展是 一个历史 的沉 积 过程， 而在我 国现实 的法 治进程 中 ， 各项 制度尤其 是行政诉
行 政诉讼 ， 和其他法 律没有 明确规定 ， 该法 但一般将 其作 为
内部行为排除 司法救济 。其次 ， 学生 与学校之 间的关 系 。目 前 ， 校对学 生的管理 除了《 学 高等教育 法》 《 、学位 条例》 等法
的关键 性要素 。因此 ， 我国现实所存在 的特别 权力 关系理论
的具 体运 用不仪仅 源 自于德 日传统特 别权力 关系理论 的影
由， 抵制司法 权的介入 。因此 ， 别权 力关 系理论在此领 域 特
一直都 以一 种毫 无挑战 的状 态存在 着 。高校 成为 了压抑 最
久、 最深 ， 时也成 为 了爆 发 最早 、 猛 烈的地 方 ， 以， 同 最 所 学 生、 教师诉高校案 的发生也在所难免 。
的法 律化是 我们妥 善解决 此问题 必须首 要应对 的 。至 于是 采用统一立 法模式还是单独 立法模式 ， 值得进一步推 敲。当
特别权力关 系纳入法律调整 范围之后 ， 笔者认为可 以借鉴 德 国行政法理 论 ， 即可将 涉及相对人基 本权 利 的基础性关 系通 过例举 的方式 予 以明确 。对 于基础性 事项 ， 最起 码 而言 ， 应 当引入法律 保 留原则 。我 国《 立法法 》 第九 条明确规定 ， 限制 人身 自由的强制措施和处罚属 于法律绝对保 留的情 形 ， 容 不 许有例 外 。对 于管 理性事项 ， 则应 当遵 循法律 优先 原则 ， 即 只要上位法 作 ｝了规定 的 ， ｉ ｌ 相应特别权力 机关就应 当在上 位 法规定 的范 围内制定 内部规则 ， 而不 能为相对方创设实现权 利的限制性条款和承担责任 的扩张性规定 。
第２ 卷第 ７ ５ 期
２１ 年 ７ ０２ 月
长 春 理 工 大wenku.baidu.com学 学 报 （ 会科 学版 ｌ 社
Ｊ ｕｎ ｌ ｆ ａｇ ｈ ｎＵｎｖ ｒｉ ｆ ｃｅｃ ｎ ｅｈ ｏｏ ｙ （ｏ ｉｌ ｃｅｃ ｓ ｄｔ ｎ ｏ ｒａ Ｃｈ ｎ ｃｕ ｉｅｓｔ ｏ Ｓ ｉｎｅａ ｄＴ ｃｎ ｌｇ Ｓ ｃａ ｉｎｅ ｉｏ ） ｏ ｙ Ｓ Ｅ ｉ
于个人利益 ， 这一观念 的形成导致我 国公 民习惯于在大局 面 前牺 牲 自我利 益 ， 导致集 体 习惯于 对 内部 成员 权利 的忽 也
视 。因此 ， 长期的 “ 忘我” 公民在利益受到不公正损害时 常 让
愿进入某一特定行政领域 ， 而与 国家之 间形 成的特殊行政关
系 。这种 关系较之于 一般 行政关系具有 如下显著特 点 ： 第 …
三、 特别 权 力关 系在 高 等教 育 领 域 中修 正 及 其 路 径
选择
尽管特 别权力关系具有 在我 国生长 的本 土基因 ， 但它在 教师 、 生的保 护上所产 生 的消极意 义也是显 而易 见的 ， 学 因 此如何 在既维 护学 校的 自主权和 自治权 ， 又维 护教 师 、 生 学
据《 中华 人民共和 国教师法 》 的规 定 ， 师有 “ 教 申诉 ” 的权 利 ， 申诉 的对象为教育行政部 门或者是人 民政府 ， 至于能否提起
定义 为“ 业单位 ” 由于行 政权力 的高度强化 ， 事 ， 因此 这类 主 体或者被行政 吸收 ， 或者 高度行政 化。使得事业单位 的性 质 模糊 不清 ， 纠纷无 明确 的法律依据予 以解决 ， 为法治 的真 成
著特点 即为对 法律 保 留原则和 司法最终救济 制度 的排 除，因此这一理论 受到 了来 自理论界和 实务界 的质疑 、批判与修正 。 我 国虽未 明确确立该理论 ，但在 高等学校领域一直存在且适用着未 经修 正的传 统特别权力关 系，这 为学生、教师权利 的有
效保 护设置 了理论 障碍 ，应 当予以修 正。