论股东代表诉讼
论股东代表诉讼的原告资格
（ 关于持股 比例 或数 量 ， 一） 即起诉 权是 单 独股 东
理论界主要有两种观点 ： 一是股份债权说 。该说认 为股 权 ， 还是 少数股 东权的要 求。 对 提起股 东代 表诉讼 的股东是 否应 有持股 数量 或 如果公司不对 董事等行使损害赔偿请求权 ， 为保全其 债 比例 的要求 ？理论界有不 同看法 ， 有学者认 为任何 一个 权， 股东得代位公 司请求 董事 等赔偿 公 司所受损 害。 股东都应享有代表诉讼提起权 ， … 该权利首先 来源 于股东
美 国纽约州 的公 司法 规定 ， 持股 总数 不满 所发 行 总 数 公 司的股份 ， 导致后继股东对诉讼行 为不甚 了了 ； 第三 ，
５ ％的股东 ， 或市价不满 ５万美元的股东提起诉讼 的 ， 法 防止 当事人通谋 ， 将股份转让 给公 司设立所 在州 以外的 院可以令其提供 担保 。 欧共 体、 国、 国及我 国台湾 其他州 的居 民， 德 韩 从而将代 表诉讼 由州法 院管辖转 向联邦 地 区等立法例 则主张提 起代表诉 讼 的股东必 须持 有一 法 院管辖 ； 四， 公众 持 股 的公 司来 说 ， 东人 数众 第 对 股
股东 的固有权 利说 。该说认 为 股东 之所 以拥有 代表诉 出资者 的地位 ， 其次来 源于股东享 有 的公 司代 表权 ， 即 讼 提起权 ， 是因为该权 利源于股 东 的法律地 位 ， 是股东 使某 股东 只有一股 份 ， 也应允许其 提起代表 诉讼 ； ｌ 有 ３ 权 之一 ， 为股东 的固有权利。２ Ｌ
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法 学研究
中 共南京市委党校南京市行政学院学报
２６ ０ 年第４ ０ 期
论段东 代表 诉讼的 原告资 格
论公司在股东代表诉讼中的地位
论公司在股东代表诉讼中的地位摘要在股东代表诉讼中，公司处于一个较为尴尬的境地。
一方面，公司是诉讼结果的直接承受者，另一方面法律却没有明确赋予公司相应的诉讼地位。
本文拟从我国学者观点及司法实践入手，在借鉴美国及日本相关做法的基础上，对公司在股东代表诉讼中的地位进行探讨，以期对认定公司地位有所帮助。
关键词股东代表诉讼公司地位诉讼当事人建议作者简介：朱书，西南政法大学法律硕士学院。
中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）02-113-02一、股东代表诉讼的历史渊源股东代表诉讼，又称股东衍生诉讼（shareholder’sderivatesuits），起源于英国的福斯诉哈尔波特案（以下简称“福斯案”）。
该案中，两个股东以公司五个董事将自己所有的地产高价卖给公司这一做法侵害公司及其他股东利益为由，代表自己和除这些董事以外的其他股东起诉了公司这五个董事。
案件诉至法院后，主审法官詹姆斯爵士（james wigram）认为：股东试图以公司的名义行使诉权不是理所当然的事情。
法律上，公司和股东起诉的目的不是一回事。
因此股东作为原告不适格，适格的原告应当是公司。
由此我们可以看出，福斯案并非鼓励股东代表诉讼，相反，它进一步明确了公司治理的多数规则（majorityrule）和内部管理规则（internal management rule）并基于上述规则及公司独立人格制度否定了股东代表诉讼，限制了少数股东的司法救济权。
相较于英国，美国较早肯定了股东代表诉讼。
19世纪上半叶，股东代表诉讼在美国的司法实践中已经得到了认可，在适当情形下准许股东代表诉讼。
1856年，美国最高法院公开承认了股东代表诉讼。
随后，美国衡平法院创立了“派生诉讼”来定义股东代表诉讼。
派生诉讼逐步演变为对少数股东权利的一种保护措施。
1975年，英国上诉法院引入美国“派生诉讼”的概念，于1994年将其定义为“由一个或者一个以上股东提起的诉讼，诉因归属于公司，并代表公司请求救济”。
浅谈股东代表诉讼的时效问题
浅谈股东代表诉讼的时效问题作者：路银雷张璇来源：《法制博览》2012年第12期【摘要】我国《公司法》关于股东代表诉讼的规定仅有一条，而股东代表诉讼在司法实践中遇到的诸多问题，难以从《公司法》及其司法解释的规定中获得答案，股东代表诉讼的时效期间问题便是其中之一。
民事时效的适用具有一般性，而股东代表诉讼具有其自身特点，因此，股东代表诉讼的时效期间应当根据诉的不同性质，分别适用不同的诉讼时效期间，而不应“一刀切”地适用2年的普通诉讼时效期间。
【关键词】股东代表诉讼；时效期间；违约；侵权一、诉讼时效的一般理论民事时效，是指一定的事实状态，在法定期间内持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。
[1]依据民事时效的前提条件和法律后果的不同，民事时效可分为取得时效和消灭时效。
消灭时效，又称诉讼时效，是指因不行使权利的事实状态经过法定期间，即依法发生权利消灭或权利不受法律保护的法律制度。
前苏联民事立法规定消灭时效的效力为诉权的消灭，故将其称为诉讼时效。
[2]我国在建国后的立法实践中学习苏联的立法模式，因而也将消灭时效称之为“诉讼时效”。
民事权利作为法定权利，受法律的保护。
当权利受到不法侵害时，权利人有权诉请法院，通过诉讼程序予以救济。
但是，法律对权利的保护不是无期限的，如果一个人的权利受到侵害后，长期不通过法律程序寻求保护，法律便没有必要给予其无期限地保护。
[3]这便是西方法谚“法律只保护勤勉人，不保护睡眠人”的要义所在。
二、诉讼时效的分类诉讼时效期间按其适用范围和时效期间长短的不同，可分为普通诉讼时效与特别诉讼时效。
（一）普通诉讼时效普通诉讼时效，又称一般诉讼时效，是指在一般情况下，普遍适用的诉讼时效。
《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。
”（二）特别诉讼时效特别诉讼时效，是指由法律规定的仅适用于特定民事权利的诉讼时效期间。
我国现行民事立法规定的特别诉讼时效期间主要有以下三种：1.短期诉讼时效短期诉讼时效主要指时效期间不足2年的诉讼时效。
论我国的股东代表诉讼制度
商 品 与质 量
２１年５ 干 ００ 月
论我 （ 京 出入境 检 验 检 疫 局 北京 北
摘 要 ： 东代表诉讼制度的建立源于公 司内部机制难以平衡 的两个利益冲 突大股 东与中小股 东的利益冲突， 股 股东与经 营管理者的利益 冲突。 对 股东 代表诉讼应采取激励机制， 对原告 的资格限制应放宽 法院受理案件后， 当公告通知公司的其他股 东可以作为共同诉讼人参加诉讼， 当通 应 应 知公 司作 为无独立请求权的第三人 参加诉讼。 关键 词： 东 代表诉讼 第三人 股 前言： 代 表诉 讼不 符合 现行 法律 而无法 进行诉 讼。第三 ，公司 参 与诉 讼 随着 经 济社 会的 发展 ，公 司越 来越 成 为我 幽经 济领 域 巾的 ｌ 有利 于夯 清事 实， 约 诉讼成 本 。 公司作为侵 害行 为 的直接 受害 丰 节 体，公 司的正 常和 规范 运转对 我 市场 经济 的发展 具有 毋庸 置疑 者， 诉讼 争议 的事 实是 清楚 的 ， 且股 东代表 诉讼 耍经 过前置 程 刈 并 在前置 程序 审查 中． 司也 就对 案件事 实进 行 了认真 的审查， 公 有 的影 响。在 公司 的 内部 ，股 东之 问的利 益之 争及其 解 决越来越 受 序 ， 到 法律 的重 视 。如 何通 过法 律的规 制解 决股 东之 问 的纠纷 ， 就 这 深入 的 了解 公训参 与诉讼 ， 以基于 自己所知事实 向法院进 行陈 可 是建立股 东 代表诉 讼制 度 的思考 。它 的建立 具有 乖大 的意 义，它 述 ， 讼 公正解 决足 很有 利的 。 对诉 有利 于切 实维 护股 东权益 ， 扩大 股东 维权 范刚 ， 护 中小股东 的合 保 ２公司 在诉 讼 中的地位 ． 法权 益 ， 动 中嗣公 司和经 济的健 康发 鼹 ， 立法 中还存 在很 多不 推 但 在我 国现 行法 律框 架下 ， 不可 能作为 原告 参加诉 讼 。 为 公司 足 之处 ． 需要 继续 不断完 善 奉文 尝试依 据我 因 《 公司法 》 的现 行 股 东代表诉 讼的提起就 是基 于公司怠 于行使诉权 而 引起 的， 是 也就 规定 ， 我隔股 东代 表 诉讼制度 做一 些分 析和 建议 。 对 公 司不愿 意作为 原告起 诉侵害者， 法院不 能违背 公 司的真 实意思 强 股东代 表诉 讼 的内涵 、 特征 和功 能 制 其作 为原 告参 加诉讼 。 如果 强制公 司作 为原 告参加 诉讼， 则提起 １ 东代表 诉 讼的 内涵 ． 股 诉 讼 的原告 股东就 无 立足之 地，也就 小成其 为股 东代 表诉 讼。其 股东代 表诉讼 足指 当公司 的正 当权 益受到侵 害， 是受到 有 次， 特别 即使 强制 公 司作 为原告 参加诉 讼， 为公司 足控制 掌握 在不愿 因 控制 权的股 东、 母公 刊、 事和管理 人员 的侵害， 蕈 而公司 怠于行 使诉 起诉 的控般 股东及 董事 等手 ｌ完 全可 以以 到庭 等办法 来达到撤 ： ， 权时， 合法定 条件 的股东 以 自己的名义 为公司 的利益对 实施侵 害 诉 不应 诉的 目的 凶此， 公司列 为原 告在 实践 中足行 不通 的。 符 把 行 为人提起 的诉 讼。 如 果将 公司列 为 被 告， 与作 为原告 的股 尔处在 了对 立面， 缘 但 公司作 为一个 独立泫 人， 独立享有 民事权 利和承担 民事 义 依法 告股 东对公 司并无 诉 讼请求 而是 为了维护 公司 的利益， 果股东 的 如 务 。 公司 自身权 益受 到侵 害 时， 当 应当 以 自己的名 义主 张权利 。 但 诉请 是要 求侵 害人将 财 产返还 公 司或 向公司赔 偿损 失， 旦肿诉 ， ～ 是在公 叫怠于追 究违 法者法 律责任 时， 予股东代表 公司 向进法者 同为被 告的公 司便 是受 益者 。 赋 起诉 的权利 ， 是一种 有 效 的救 济 方式 。对 中小股 东而 吉， 是实现 它 此 ， 与现 行 民诉 法 冲突 的情 况下， 公司列 为无独 立请 将 股东权 利，弥 补公 司治理 接轨 缺 陷和其 他救 济方 法 足的必 要予 求权 的第 三人较 适 合我 国现 行 的诉 讼法律 框架， 有利 ：法 院查清事 ｒ 段 。它在 防 止公 司董 事 、 理及 其他 高级 管理 人员滥 川职权 侵害 实， 于执 行 。 诉 讼中， 司是 无权变 更 、 经 便 在 公 承认和放 弃 事人 的诉 公司 和小 股东合 泫权 益方 商发挥 着 晕要 作用 ，它可 以有效 地对控 讼请 求， 无权 请求和 解和 申请执行，｝ １ 在诉讼 中仍 有 自己独立 的诉 ＿ ｉ 股股 东的优 势地位 进 行制衡 ， 克服控 制 者的权 力滥 用， 最终 也可 以 讼地位 ， 自己的名义 参加 诉讼， 以 有权选 择辅 助 的～方 。 实现 公 司利 益 的最人 化 。 三 、 国股 东代 表诉讼 制度 的完善 我 ２ 股东 代表 诉讼 的特征 ． 我 国公 司法虽然 初步确 立 了股 东代表诉讼 制度， 股东代表 诉 但 第一 ， 东代 表诉 讼是 基于 股东所 公司 的法 律 救济请 求权 讼在 我 国尚处 于起 步阶 段， 乏完 整的配 套制 度 从我 国 国情 股 缺 产 生 的， 种权 利不 足股 东传统 意义 Ｌ 这 的 Ⅲ资而 字有 的股权 ， 而 发， 东代表 诉 讼应采取 激励机 制， 原告 的资格 限制 应放 宽。 对股 对 法 是 由公刊本 身的 牛利传 来 的， 东行 使 的权 利 义 由股 院受理 案件 后， 公 告通知 公司的其他 股东 可 以作 为共 同诉讼 人 应 第＿， 股东 代表 诉讼 的原 告必须 足 公司 的股 尔， 并不足 只要 参加诉 讼， 当通 知公 司作 为无独 立请求 权 的第 三人参加 诉讼 但 应 新 公司 的股东 就能诉 ，股 东代 表诉 讼的不 同 的 家对 原 告股 东的资 《 司法》 当修 改股 尔代表诉 讼的前 簧程 序 为必经程序 ， 尚不 公 应 目前 格 有不 同 的限制 。 宜规 定费 用担保 制度 以 免打 击 中小股 东的 诉讼热情 。 院在审 理 法 第三， 原告 股东 只是 名义上 的诉 讼方， 不直接 欹得权 利 资格 股东代 表 诉讼 窠件 中对 双方 当事人达 成和解撤 诉 的案件 应加强 审 并 或 权益 。 原告 东胜 诉 的结果直 接 于 公司， ＿所 持 公 司股份 的 间接 在 查是 损害 公 司和其他 股 东利益 。我 国《 司法》 相关 司法解 释 公 及 比例范 围 内享有利 益 。 中应 增加对 原告 的胜诉 补偿， 严格 限制股 东败 诉应承 担的赔偿 并且 第 四， 东代表 诉讼 能 发生在 公司怠 于行使 诉权 的情况 下 。 股 责任 。股 东代表 诉 讼案件应 规定 为专属 管辖 ，由公 司住所 地法 院 ３ 股东代 表诉 讼 的功 能 ． 受 理， 具有 财产 内容 的案 件应按 现行诉 讼收 费办法 适 当减 少， 但不 股 尔代表诉 讼制度 的建立源 。 ｒ公司 内部机制难 以平 衡 的两 个 宜 按非 财 案件 收费 。股东代 表诉 讼案件 的诉 讼时效 应适用 现行 利 益冲突大 股东 与巾小股 东的利 益冲 突， 与经营 管理者 的利 益 《 股东 民法通 则》 的规 定， 件审理 中应通 用 举证责仃 倒胃 ， 案 强化 破告 的 冲突 。 东代表 诉讼 制度 旨在 消除 这两 人利益 冲突 给公 司造成 的 举 证责任 。 高人 民法 院应 当在 民事 案件 案 由ｌ增加 股尔代 表诉 股 最 ｌ ｝ １ 弊端 ，以实现 维护 中小 股 东的利 益和 加强 公 司制衡监 督 的两大 价 讼 一类 ， …各地 中级人 民法 院的公 司法合 议庭专 门审 理 。 值。 参 考文献 ： 二、 公司在 股东 代表 诉讼 中 的地 位 ［】 卫清 ： 公 司诉 讼司法 救济方 式》 人 民法 院山版社 ２０ １钱 《 ， ０６ 股东代 表诉 讼中， 原告 股东是 以 自己的 名义起 诉， 但是 起诉 是 年版 。 ［】 ２刘棒清 ：公 司治理视 角 的股东诉讼 研究》 陶方 正出版 《 ， 基 ｆ公 司的 原始诉 权 而广生 。 终诉 讼结 果与 公司息 息相 关 。凶 ： 最 ０５年版 。 此， 司在股 东代 表诉 讼巾的法律地 位成 为股东 代表 诉 讼程 序上 的 社 ２ ０ 公 ［］ ３蔡无庆 ：董 嘹责任 的追究 与经营 判断 的原 则”载 《 代法 ” ， 现 个 难题 。从各 吲立 法来 看， 这个 问题 表现 出 ＿较 人 的差异 。 对 ｒ 学９ ０２年第 ４期 。 ２０ １ ． 公司是 否应 该参加 诉讼 ［ 周剑 龙 ：日本 的股 尔代表 诉讼制 度”载 《 事法论 集》 ２ ４ 】 ” ， 商 第 笔 者 以为， 司应 当参 加诉讼 。 山如 下： ‘ 东又 小能完 公 第 ， 股 卷 ， 律 出版社 ｌ９ 法 ９ ７年版 。 全代 表公 司， 司与 股 东具有 各 独 立 的人格 ， 此 ， 公 公司作 为有独 ［】 菊 ：股份 有限 公利股 东之代表 诉 讼”载 于林咏 荣编 ：商 ５柯 ” ， 《 立 人格 的 民 主 体有 必要 参 加诉 讼。第 ＿，股东 代表 诉 讼的性质 二 事法论 文选 辑》 上 ） １ ８ （ ． ９ ４年 。 足一种 共益 权， 告提 起诉 讼 的法律后 粜 与公司利 益 有直接 关系 。 原 ［ 李 小�
公司在股东代表诉讼中诉讼地位问题论文
公司在股东代表诉讼中诉讼地位问题研究围绕公司在股东代表诉讼时的诉讼地位如何确定这一问题展开论述，介绍并评析了股东代表诉讼中公司诉讼地位界定的相关立法与学说，在此基础上提出解决方案：当公司认为原告股东的诉讼地位妥当并有利于自己的利益时，可以固有必要共同诉讼人的身份参加原告方追究被告的责任；当公司认为原告股东的诉讼行为不当且对公司不利时，可以辅助参加人身份辅助被告参加诉讼。
股东代表诉讼固有必要共同诉讼人辅助参加人一、股东代表诉讼的概念以及公司在其中的作用股东代表诉讼（shareholder’s derivativeaction），又称股东派生诉讼、股东衍生诉讼，是指当公司的权益受到损害，而公司怠于行使诉权，不予追究侵害公司利益人的法律责任，此时，股东代表公司对侵害人提起诉讼。
股东代表诉讼制度源于普通法国家，首创于英国的衡平法，发展完善于美国。
我国2006年1月1日施行的新公司法规定了许多新的法律制度，股东代表诉讼制度便是其中之一，它对于预防董事、经理等公司高级管理人员侵犯公司利益，促进公司治理结构的完善，保护股东权益，无疑有重大促进作用。
股东代表诉讼的提起，必须要有适格的当事人，即有适格的原告和适格的被告。
一般认为，公司不能作为股东代表诉讼中的被告，因为在原告胜诉或败诉时，公司是实际权益的享有者和义务的承担者。
但一般来说，原告只是股东代表诉讼的间接利害关系人，而股东代表诉讼中的真正的权利人是公司而并非原告股东，因此，不可能将公司排除在股东代表诉讼的当事人之外。
同时，公司掌握了大量与诉讼有关的证据和材料，公司介入派生诉讼，对法官审理案件起到积极作用。
但是，公司参加派生诉讼，究竟是它的权利还是义务，抑或二者兼有；公司是否必须要参加派生诉讼；法院是否具备对公司的强制追加权等等。
事实上均围绕着公司在股东派生诉讼中的诉讼地位问题展开。
学界观点争议较大，学说林立。
二、关于股东代表诉讼中公司诉讼地位界定的几种不同学说关于股东代表诉讼中公司的诉讼地位，观点主要有：（一）“共同诉讼原告说”该观点主张公司应作为原告方与提起诉讼的股东共同进行诉讼，理由是股东提起代位诉讼是为了救济公司受到的损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的诉讼目的存在一致性。
公司法股东代表诉讼
公司法股东代表诉讼股东代表诉讼是我国公司法里面规定的一种制度，指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼手段，今天法律我为大家收集整理了关于这一诉讼手段的相关法律知识。
股东代表诉讼股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。
英美法系国家以及大陆法系国家对股东的此项诉讼权利均有规定，均赋予股东提起代表诉讼的权利。
股东代表诉讼的前置程序1、“竭尽公司内部救济”规则股东具备了提起股东代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时可径行代表公司提起诉讼。
股东提起代表诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思前，不应该也不可能提起代表诉讼。
只有在股东请求监事会、董事会等采取必要措施行使公司的诉讼请求，而公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。
这就是各国公司法通常都规定的“竭尽公司内部救济”规则，也称前置请求规则。
对此的理解是：公司是与股东个人相对独立的法人，股东代位公司行使诉权，必须最大可能地尊重公司的法人资格。
同时，这种“竭尽公司内部救济”的方法可以给公司检查自己行为的机会，如果公司管理层同意股东的控诉请求，公司便有机会和原告在正式起诉前达成和解。
公司法第151条即规定了该规则，即股东在提起代表诉讼之前，应该请求公司的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的执行董事向人民法院起诉。
如果其请求得不到满足，公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉，股东则可以提起代表诉讼。
但在诸如有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况下，股东有权立即提起代表诉讼。
可见，前置程序的设置能够减少不必要的诉讼，也能够促使公司提起诉讼，避免滥诉。
股东代表诉讼之若干法律问题探析
股东代表诉讼之若干法律问题探析股东代表诉讼是指一些股东会起诉一些在公司中的作管理者、董事及控制公司的股东，这类行为是违法的并且导致公司和小股东经济上的损失。
股东代表诉讼是一种维权机制，可参考美国、加拿大、欧盟等国家的经验来规范我国股东代表诉讼。
在实践中，股东代表诉讼需要考虑若干法律问题。
该文将从诉讼权利、代理人权利、赔偿标准和判决实施等方面进行分析和探讨。
诉讼权利首先，要考虑的是股东代表的诉讼权利问题。
在诉讼中，股东代表有诉讼时效、诉讼状态和诉讼手续等权利。
比如，在此类诉讼案件中，股东有一定的诉讼权利，但仅限于授予对公司董事和管理层行动进行监督，授权对公司进行某些行动或进行某些事务的权利等。
此外，诉讼须满足股东代表所代表的股东所持股份的合法数量，以及通过股东会和股东大会等机构的授权作出诉讼请求等手续，方可成立。
代理人权利其次，关于代理人权利也要被考虑。
在此类诉讼案件中，代理人应具有准确、客观的代理主体意愿，为代表其所代表意愿负责。
代理人要保证与代理主体的利益保持一致，并且要承担一定的代理义务，比如代表人行使其权利和义务，还须按照法律规定和代理主体意愿的要求，维护其代表权利。
赔偿标准另外，该诉讼案件的一个重要问题为赔偿标准的确定。
在此类案件中，赔偿应包括投资损失、利润和未来预期利润等方面的损失。
但是，因为股东代表诉讼的法理依据是公司权益的保护，所以因公司和非公司的股东之间的侵权行为所导致的损失可能并不予赔偿。
这意味着，股东代表诉讼主要是要把公司整体恢复到正常经营中，并保护公司的长期利益。
判决实施最后，股东代表诉讼中还有一项重要的问题，即判决如何实施的问题。
在此类案件中，判决应制定实施计划，实施计划应根据实际情况，尽量合理地实现投资者利益。
如果判决的结果是公司的董事和管理者需要对股东造成损失，那么需要对责任人的资产做出相应的处理。
另外，还需要规定判决的执行范围和责任，以及判决后的费用和利息等问题。
综上所述，股东代表诉讼需要考虑多个因素，例如股东代表的诉讼权利、代理人权利、赔偿标准和判决实施等方面的问题。
公司法——论股东代表诉讼制度
中国政法大学民商经济法学院在职研究生课程班课程作业题目：论股东代表诉讼制度姓名：学号：专业：科目：公司法任课老师：一、股东代表诉讼的概念及制度意义股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到他人侵害,特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时,符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。
股东代表诉讼制度是现代公司法的一项重要内容,成为弥补公司治理结构缺陷及其它救济方法不足的必要手段,在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。
作为对公司少数股东保护的最后一道屏障,股东代表诉讼发端于英美国家判例法,现已为大陆法系和英美法系大多数国家的商事立法所确认。
股东代表诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强而逐渐发展起来和不断完善的。
根据传统公司法理论，公司的内部权力在股东大会、董事会、监事会之间进行有效配置，并通过三者的分工负责、互相配合、互相制约来实现公司内部权力的制衡。
这就在公司法中既植入利益驱动机制，又有硬性的法律约束机制。
但随着现代公司的发展，实践中董事会的权限日益扩张，以往的股东大会中心主义逐渐被董事会中心主义所取代。
股东代表诉讼制度即是平衡利益机制的一种典型代表。
股东大会、董事会、监事会，分别享有明确的职权，承担相应的职责，由此使董事会处于股东大会和监事会的双重监控下。
因为董事会作为股东大会的代理人和公司的经营者，必然存在一定程度的偷懒行为（其付出的努力少于获得的报酬）和机会主义倾向（经营者付出的努力是为了增加自己的而非所有者的权益），委托人（股东大会）和代理人（董事会）之间的信息不对称更增加了上述两种情况发生的可能性。
如果只依赖代理人的道德自律（诺斯称之为第一方监督），无异于一种风险，难以保证代理人顾及并且不损害所有者的利益，因此作为中小股东一定要有一定的法定权力去进行监督这种情况的发生。
二、我国股东代表诉讼制度的法律规定公司法第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼
浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼【摘要】股东代表诉讼在我国已有一定的法律规定和实践基础，但在理论和实践中，公司的诉讼地位和被告的范围仍存在争论。
同时，双重股东代表诉讼也仅存在于理论中，我国公司法中并没有相关的规定。
因此，结合一个实际案例，讨论双重股东代表诉讼的可行性，以及股东代表诉讼中被告和第三人的理论范畴。
【关键词】股东代表诉讼；双重股东代表诉讼；公司法一、案情简介本案编号为：（2008）沪二中民五（商）初字第21号本案原告是江文宏，被告是吴金辉和苏州嘉慈服饰有限公司，第三人是上海蔻薇尔服饰有限公司，法定代表人是周正宝，担任该公司董事长一职。
（一）案件事实媚若诗公司于1993年在香港注册成立，公司现任股东、董事均为原告江文宏和被告吴金辉，两人持股量均为1股。
蔻薇尔公司系于1994年在上海市普陀区成立的外商独资有限责任公司，股东是媚若诗公司，法定代表人为被告吴金辉。
2007年4月，蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限公司对其自有厂房的房地产价格进行估价。
后蔻薇尔公司按照估价结果即人民币353万元的价格，与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同，将该厂房出卖给被告嘉慈公司，并办理了相关房地产登记手续。
因蔻薇尔公司另一名董事于三年前死亡，且媚若诗公司没有委派新的董事，故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下，没有召开董事会对上述厂房出卖做出决定。
2007年12月12日，原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律师函》，要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份，向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函，对被告吴金辉提起诉讼，或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。
2008年1月17日，原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》，提出因媚若诗公司对上述要求未予回应，原告江文宏以媚若诗公司股东的名义，要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼，如被拒绝或未提起诉讼，则将以自己的名义提起股东代表诉讼。
论股东代表诉讼的和解——以对公司和其他股东之效力为中心
、
股 东 代表 诉讼 和解 的理论 困惑及 检讨
依 民事诉讼法之处分原则 ， 诉讼标的私法上的权
利 义务 有关 之 事项 ， 当事人 可 以 自由处分 ， 变更 、 如 放 弃 诉讼 请求 或 者承认 对方 当事 人 的诉 讼 请求 ， 进行 和 解 。股 东代 表诉 讼是 民事诉 讼 的一种 ， 由此原告 股 东
我 国股东 代表 诉讼 和解 之理论 研究 和 司法适 用 ， 引 并 起 学 界和 实务 界对 这一 问题 的应有 关 注。
一
生 ， 是 非 常 混 乱 和 随 意 。２０ 但 ０４年 ３月 ， 云 、 红 凌 于 疆 、 振东 三位股 东 向南 宁 市 中级 人 民法 院对 许 冰 、 陈 谭 小东 和南 宁市 海 泓 岛房 地 产 开 发 有 限 责任 公 司提 起 了代 表诉讼 ， 经 政 府 和 其 他 利 益相 关 者 的介 入 ， 后 采用 和解 方式 解 决 。 ２０ ① ０ ４年 ６月 ， 京 红 石 实 业 有 北
屹一次性支付了赔款 ， １日原告从法院撤诉 。除 ６月
了当事人 ， 体 赔 偿 金额 至今 无 人 知 晓 。 案 和 解 具 两
的随意性 ， 与本 文此 后论 述 的对 比中会 得到彰 显 。 在
利 ， 没有 公 司和 其他 股 东 特别 授 权 情 形下 ， 东 能 在 股 否 和解就 有 了疑 问 ； 股东 代 表诉讼 具 有不 同于 一般 民 事诉讼 的特性 ， 因而股东 代 表诉讼 和解 是否 应该 有判 决 效力 并对 未 参加诉 讼 之股 东 和公 司产生 效力 ， 以及 如何规 制 和解 中极 易 出 现 的损 害公 司 和 其 他股 东 利
浅析我国股东代表诉讼制度
2014年21期总第760期一、股东代表诉讼制度的内涵股东代表诉讼指的是当公司利益被直接或者间接地损害时，而公司没有及时给予救济，符合《公司法》中规定的中小股东就可以浮出水面，用自己的名义向法院提起诉讼。
股东代表诉讼源于英国衡平法，又称为派生诉讼、股东代为诉讼，其理论内容经过几百年的发展变化，演变成现如今的内容。
具体来说，在一个成立的公司中，股东是向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。
在一个正常的公司运作中，股东是以股东（大）会的会议形式对公司的管理和运作进行宏观的指导作用，而董事会是公司的执行机关，一些具体的事务都是由董事、经理、监事和其他相关人来操作的。
这在实际情况中，也就常常会出现董事、经理、监事和其他相关人的行为不当而损害公司的利益，因此，股东就需要“浮出水面”，来干涉董事等人的行为。
这就是股东代表诉讼。
二、《公司法》中确立的股东代表诉讼的现状《公司法》151条确定了股东代表诉讼中制度的内涵，包括提起诉讼的原因，诉讼当事人的安排，前置程序问题等等。
1.提起诉讼的原因提起该诉讼的原因主要是指该股东所在的公司的合法利益和权益受到直接和间接地损害。
这在司法实践当中表现为公司的高层管理人员的违法违纪行为。
2.诉讼当事人（1）原告。
我国《公司法》明确了两类提起该诉讼的原告，具有一定的条件。
第一种是关于有限责任公司的原告，没有其他限制性要求，只要是该公司正常的股东就可以担任原告提起诉讼；另外一种是股份有限公司，该原告就需要满足公司法中规定的硬性条件，具体的是指在一个公司中，该股东要持续180日或者180日以上拥有公司股份，这在理论上来说，该股份有限公司的股东可以是一位，也可以是两位、三位，甚至是数位，但是只要满足上述规定就可以作为原告。
（2）被告。
我国《公司法》也规定了提起该诉讼的被告，主要是指该公司的董事、监事以及第三人在正常的公司管理或者公司活动中对公司造成了直接或者间接的损害。
股东代表诉讼法理基础分析与完善建议
股东代表诉讼法理基础分析与完善建议摘要:本文从股东代表诉讼的产生切入,旨在探讨这一制度的本质目的。
试图通过对这项制度法理基础的深入分析,达到明确公司、股东以及侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人三者之间的法律关系,指出这一制度合理性所在的目的。
最后,对这一制度的进一步完善提出了几点建议。
关键词:股东代表诉讼;概念界定;法理基础;完善建议一、股东代表诉讼的概念界定股东代表诉讼制度作为一项舶来品,起源于英美国家。
英美法理论一般称其为派生诉讼,主要着眼于原告股东的诉权非其本有,而是依其股权由公司的请求权派生而来。
大陆法系国家在借鉴英美公司法中的这一制度时一般将其称为代表诉讼,日本商法、台湾地区公司法也采用了代表诉讼的称谓。
这一称谓主要着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位,亦有学者认为代表诉讼这一称谓是指原告股东在实际上代表着与其具有相同地位的所有股东而进行诉讼。
美国著名公司法学者罗伯特•W•汉密尔顿曾一针见血地指出,“原告股东不是以属于他们的诉因而起诉的,他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼”。
从这一角度来看,派生诉讼和代表诉讼的不同称谓并无本质上的差别,前者强调的是这一制度的实体基础,而后者更看重的是这一制度的诉讼意义。
本文认为,股东代表诉讼是指当公司的正当利益受到侵害,符合法定条件的股东按照法定的程序以自己的名义提起的诉讼。
这种界定似乎遗漏了股东代表诉讼制度的全部重要要素,但这恰恰是因为笔者不同意传统的对股东代表诉讼制度的理解。
二、股东代表诉讼的法理基础笔者以实证法分析为基础,将这一问题的讨论建立在我国《公司法》现有制度的基础之上。
我国《公司法》第152条对于股东代表诉讼制度做出了详细规定。
从法律关系的角度分析该条款,不难看出:股东代表诉讼涉及到三方当事人,即公司、提起诉讼之股东与侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人之间的关系。
首先,公司与侵害其权益的董事、监事、高管或者第三人之间是侵权法律关系。
浅析股东代表诉讼制度
或 者 董 事 会 的决 定 ， 其 意 志 上 升 为 公 司 意志 ， 其 自身 谋 求 使 为 利益 ， 重损害公司的利益 ， 严 自然 而 然 使 得 小 股 东 的利 益 无 法 得 到 保 障 。在 公 司遭 受 侵 害却 因种 种 原 因 怠 于 或 拒 绝 行 使 其
见 的和 谐 ” 事 物 内部 结 构 深 层 的 和 谐 ， 是 只有 用 “ ” 能 体 会 心 才
ｌ
浅 析 股 东 代 表 诉 讼 制 度
陈 哲 孙 建议
（ 沂大学 法学 院， 临 山东 临 沂 ２ ６０ ） ７ ０ ０
摘 要 ： 东代 表 诉 讼 是 我 国《 司 法》 确 立 的 一 项 具 股 公 新 有 跨 时 代 意 义 的 重要 制 度 ． 它为 救 济 中 小股 东 的权 益 开 辟 了 “ 航 路 ” 更 为切 实地 保 护 公 司和 中小 股 东的 利 益 。 文 探 讨 新 ， 本 股 东代 表 诉讼 制度 的 应 然 价 值 ． 其 发 挥 应 有 的 作 用 ． 而 为 使 进 我 国社 会 主 义 经 济 的发 展 保 驾 护航 关 键 词 ： 东代 表 诉 讼 特 质 应 然 价值 股
到。 为什 么 “ 不 见 的 和谐 比看 得见 的 和谐 更 好 ” 因为 看 得 见 看 ？ 的 和 谐 实 质 上 是 由看 不见 的 和谐 决 定 的 ， “ 中而 秀 外 ” 这 即 慧 。 就 告 诉 我 们 ， 建 设 和 谐 社 会 ， 须 努 力 提 高 人 的 自身 素 质 。 要 必 只 有 人 内 心 的 和谐 发 展 ， 能 更 好 地 建 设 和 谐社 会 。 羡 林 先 才 季 生 曾 说 ：和 谐社 会 建 设 关 键 是 人 内心 的和 谐 。 这 是 最 高 层 次 “ ” 的 和谐 ， 每 个 人 应 该 努 力 追 求 的 。当前 人 与 自我 不 和 谐 的 主 是 要 表 现 是人 性 物 化 ． 能 正 确 理 解 和看 待 生命 的 价 值 与 意 义 ， 不 过 多 追 求 物 质 财 富 、 质 享 受 ， 视 或 轻 视 精 神 财 富 、 神 追 物 忽 精 求 。 因此 ， 必须 培 养 和 提 升 广 东 人 的物 质 需 求 有 限 素 质 、 神 精 修养素质等 。 （ ） 升 物 质 需 求有 限 素质 。 物 质 需求 历来 被 看 作 是 无 一 提 限 的 ， 而 导致 人 们 把 物 质 需 求 当 作 人 生 的第 一 需 要 ， 纷 拜 从 纷 倒 在 商 品 和 货 币 面 前 ， 物质 当作 生 活 的 全 部 目 的 ， 的 价 值 把 人 不 断 被 贬 抑 ， 在 精 神 上 陷入 虚 幻 境 地 ， 重 阻 碍 人 的 全 面 发 人 严 展 。 物 质 需求 有 限 素 质 要 求 人 们 认 识 到 ： 自然 法 则 有 始 有 终 ， 整 个 人 类 作 为 一种 自然 的物 质 存 在 是 有 限 的 。 因此 ， 质 需 求 物 有 限 素 质 就 是 要 把 人 对 物 的 追 求 限定 在 一 定 合 理 的度 内 ， 这 个度 就是 ， 能 调 动 人 们 生 产 的积 极 性 ， 不 致 走 向人 性 物 化 既 又
论股东代表诉讼中当事人处分权之限制——兼论对和解与撤诉司法审查程序的确立
为公 司利益 正 当行 使管 理公 司 的权 力 ” 运用 不 当 ， ，①
分原 则 ． 基本 的法理 依据 是 民事诉 讼 的裁判 对象 是 其
则会 损 害公 司利 益 。 而 危 及股 东 利益 ． 进 与其 立 法 宗 旨背 道而驰 因此 股东代 表诉 讼不 同于一般 的民事 诉
讼． 差异 之一 就表 现在 股东代 表诉 讼 中 当事人 的处 分
体权 利人也 非实 体利益 的归属 者 ． 不 能完全 代替 公 其 司和 其他股 东对 受侵 害的权益 进行 实体 处分 在程 序 法上 ， 股东 代表诉 权基 于原告 的 “ 纠纷管理权 ” ⑤ 。 纠纷 管理 权是 指基 于法律 规定或 当事人 约定 由第 三人 （ 非 争讼 实体 法律关 系主 体 ） 为他 人之 特定 纠纷并 以 自己
东代 表诉 讼 中尚没 有确 立有针 对性 的 司法审查程 序 ， 现有 的相 关规 定存在诸 多不足 ， 加 以完善 。 应
关键词 ： 东代表 诉讼 股 处 分权 司法审查
当公 司 的董 事 、 经理及 控制 股东 的滥 权行 为损 害
权要 受 到诸多 限制 ． 这集 中体现 在 对 当事人 和解 与撤 诉 的司法 审查程 序上 。 于我 国股 东代 表诉讼 制度 需 基 要进 一步 系统构 建 的背景 ， 本文 结合 国外 较 为成熟 的
３ １
论股 东代表诉讼 中 当事人 处分权 之 限制
体及 范 围限于 原告 的起 诉范 围 ． 院不 得超 出当事人 法 的请求 范 围进 行 裁判 。 三 ． 当事人 的 自由意思 决 第 依 定诉 讼 的发展 和终结 。 可见 ， ② 当事人 在诉讼 进行 中可
以根据 自己的意思表 示撤 回起诉 ． 并据 此 终结诉 讼程
什么是股东代表诉讼
什么是股东代表诉讼股东代表诉讼也叫股东派生诉讼，是指在公司利益受到损害时，公司应当提起诉讼而不提起诉讼的情况下，股东以自己的名义为维护公司的利益向法院提起的诉讼。
股东代表诉讼制度的法理基础是股东为财产的委托人，公司为财产的受托人，公司应当尽职尽责地运营、维护公司的财产和权益，当公司的财产、权益受到损害时，如果公司因某种原因不提起诉讼，股东作为财产的委托人享有通过诉讼直接救济公司的财产和权益，间接救济自己的权益的权利。
股东代表诉讼是公司诉讼的一种，是公司企业制度的一项重要内容，也是股东享有的一项权利。
股东代表诉讼包括：（1）股东对董事、高管因其损害公司利益提起的股东代表诉讼；（2）股东对监事因其损害公司利益提起的股东代表诉讼；（3）股东对其他股东因其损害公司利益提起的股东代表诉讼；（4）股东对其他人因其损害公司利益提起的股东代表诉讼；（5）股东对董监高（董事、监事、高级管理人员）或其他股东利用关联交易损害公司利益提起的股东代表诉讼；（6）股东对董监高或其他股东利用担保关系损害公司利益提起的股东代表诉讼；（7）股东对其他股东行使知情权后损害公司商业秘密提起的股东代表诉讼；（8）股东对清算组成员损害清算财产或者违反法律、行政法规或者公司章程损害公司利益提起的股东代表诉讼；等等。
股东代表诉讼的基本特征是：公司利益受到损害，股东为维护公司利益提起诉讼。
股东代表诉讼的构成要件如下：1. 必须是公司的利益受到了损害比如在股东滥用股东权利损害公司利益，股东利用关联交易损害公司利益，董监高违反法律、行政法规和公司章程损害公司利益以及其他民事主体损害公司利益等时，在公司不起诉的情况下，股东才有权提起股东代表诉讼。
判断是否应为股东代表诉讼，关键看是不是公司利益受到了损害。
如果是公司利益受到了损害，股东提起的就应当是股东代表诉讼；如果不是公司的利益受到了损害，股东就不能提起股东代表诉讼；如果是股东自己的利益受到了损害，股东提起的诉讼就是股东自益诉讼，比如股东为行使知情权提起的诉讼，股东为要求公司以合理价格收购其股权提起的诉讼，等等。
公司法论股东代表诉讼制度
公司法论股东代表诉讼制度
股东代表诉讼制度是公司法中的一项重要制度，其目的在于保障股东权益，提高公司治理水平，维护市场稳定。
以下将对股东代表诉讼制度进行探讨。
一、股东代表诉讼的概念和特点
股东代表诉讼是指股东委托代理人或其他法定代表人以本人名义起诉公司等侵害股东利益的行为的一种诉讼制度。
其特点在于，股东代表诉讼具有代表性、群体性、
公益性等特征。
这种诉讼方式可以代表多数股东的利益进行维权，提高维权效率，对
于保障股东合法权益、维护公司治理的公平公正具有重要作用。
二、股东代表诉讼的适用条件
公司法规定，股东代表诉讼适用于下列情形：
1、公司董事、高级管理人员损害公司利益、股东权益的行为；
2、公司决议违法损害公司利益、股东权益的行为；
3、公司章程违法损害公司利益、股东权益的行为；
4、公司中存在不当得利行为；
5、其他公司法规定的适用情形。
三、股东代表诉讼的程序和效力
股东代表诉讼采用的是民事诉讼程序，具体包括诉讼请求、证据提交、庭审辩论、宣判等环节。
诉讼结果对于所有股东都具有法律约束力，不但能够获得单一股东赔偿，更重要的是对于整个公司治理和股权分配具有重要意义。
四、股东代表诉讼在实践中的问题及对策
股东代表诉讼制度在实践中也存在着一些问题，例如股东代表的产生方式、代表人和代表权益的界定、股东代表权利义务的平衡等方面的问题。
针对这些问题，我们
可以通过加强法律制度建设、强化监管机制、严格代表人选举程序等方法加以解决。
综上所述，股东代表诉讼制度在保障股东利益、提高公司治理水平、维护市场稳定等方面具有重要作用，值得我们加强研究和完善。
浅论股东代表诉讼
为原告 参加诉讼 如果强制 公司 作为原告 参加 诉讼 则 提起诉讼 的原
告股东就无 立足 之地 也就 不称其 为股 东代表 诉讼
, , , 。
。
,
利 弥补公 司治 理 接轨缺 陷和其他救 济方法 不足 的 必要手段 它 在防 止公司 董事 经 理及 其他 高级 管 理 人员滥 用职 权侵 害公 司和 小股 东合 法权益 方面发挥 着重要作用 它可以有 效地对 控股 股东 的优势地 位进 行 制衡 克 服控制者 的权力滥用 最终也可以 实现公 司 利益 的最大化 二 股 东代 表诉讼 的特 征 第一 股东代表 诉讼是基 于 股东所在公司 的法律救济请求权产生 的 这 种权 利 不是 股 东传统意义 上 的因 出资而 享有的 股 权 而 是由公 司 本身 的权利传 来的 由股 东 行使的权 利 第二 股 东 代表诉讼的原告必 须是公司 的股 东 但并不是只要 公 司 的 股东就能诉 股 东 代表诉 讼 的不同 的 国 家对原告股 东的资 格有不 同 的 限制
。 ,
我国公 司 法虽然初步确立 了股 东代表诉讼 制度 但 股 东代表诉讼 在我国尚 处 于起 步阶段 缺 乏 完整的配套制度
, , , 。
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从我国国 情出发 对
。
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股东代表诉 讼 应采取激励机制 对原告 的资格 限制应放 宽 法院受理
股 东与 经 营管理 者 的利益冲
,
案件后 应 当公 告通知 公司 的其他 股 东 可 以作 为 共同 诉讼 人 参加 诉
第三 公 司参 与诉 讼 有 利于 查清事实 节约
, , ,
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诉 讼成本 公 司 作为侵 害行 为的直 接 受害 者 对 诉 讼 争 议 的 事 实是 清
,
论股东代表诉讼制度及其完善——兼谈新《公司法》的立法完善
论股东代表诉 讼制度及其完善
一
兼谈 新 公 司 法 的立 法完善
何 亚 江
（ 临 海市人 民法 院 浙江 临 海 ３ １ ７ ０ ０ ０ ）
摘 要：当 公司 、 股东 的合法 权益 受到 侵犯时， 股东代 表诉讼制 度是一 种重 要的司 法救济 手段。 我国 新《 公司法 》 确立的 股东 代 表诉讼制 度， 对 维 护中 小股东的 利益， 完 善 公司 治理 结构具 有重 要意义， 但其 存在的不 足之 处也 很明 显。 因 此， 我国 应 尽快制 订相关 法律 法规 来填补 这些漏 洞。 本文试图 通过 对股东 代表诉 讼制度的 涵义与 特 征、 主 要内 容以 及与国 外制 度比 较的 分析 借鉴， 并 结合我国 的实际 情 况， 对股东 代表 诉讼制 度的 若干法 律问 题进 行 探讨并提出一些合理化的建议。 关键词： 《 公司法 ；股东代表诉讼制度； １ ． 股东代表诉讼的涵义及特征 第二，它是一种间接诉讼方式。即引起诉讼 第一百五十条：董事、监事、高级管理人员执行
一
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川（ ２ ０ １ ０ ）也发现高管团队职业背景异质性对企 评价模式向综合评价模式发展，目 前主要采用以 聘用女性管理者。成长期企业经营状态良好，维 业技术创新有促进作用。 二是同一 下 ３种考评模式：第一种是目标管理法 （ Ｍ Ｂ Ｏ ） ， 持高管团队现状更有利于企业的发展。 ３ ． 高管异质性理论分析基础 由美国学者 Ｍ ｃ ｋ ｏ ｍ ｋ ｉ ｅ研究和开发出来的一种 生命周期阶段的企业， 由于企业规模、 资本结构、 ３ ． １ 高层梯队理论 绩效考评方法 ， 该方法首先对企业 目标进行准确 高管团队规模的不同， 使得高管异质性特征对企 高层 管理团队的显性特征和隐性特征 的差 定位，然后将企业目标分解成若干子目标。 在通 业绩效产生不同影响。企业应重视企业的规模、 异化， 会导致成员内部采用不同的沟通方式和不 过管理者和员工的有效沟通， 将子目 标落实到具 资本机构、高管团队的规模， 客观真实地认识自 同的方法来解决冲突问题，团队成员之间特征的 体岗位中，这其中的过程和结果都是可控的。在 身内部结构规模和高管团队的现状， 与同阶段的 差异化及这些特征彼此之间相互作用，都影响到 与员工进行充分沟通之后再设定具体详细的岗 标杆企业作比较，借鉴成功企业的经营经验，扬 企业战略决策和绩效水平。由以上两点总结可得， 位目 标， 这样员工能够充分掌握岗位目 标并且容 长避短，积极调整内 部结构。 高层梯度理论侧重于将性别、 年龄等易获取的人 易完成岗位目 标。 缺点是达成一致意见有时耗时 本文认为未来的进一步研究方向：随着我国 口 统计特征作为高管团队的表征。而对于企业高 间长， 甚至最终没有结果目 标。 适用于企业目 标 经济不断与世界经济接轨，中 西文化的交流与碰 层领导者来说，其所受的教育程度和所学的专业 清晰， 职位职责接线分明的成熟企业；第二种是 撞也更为突出， 本土的传统管理者与留学西方归 知识及工作经历，都极大地丰富了他现有的知识 关键绩效指标法 （ Ｉ （ Ｐ Ｉ ） ，即衡量企业 目 标达成的 国的现代管理者， 在解决同一问题采取的方式方 储备和工作经验，在实际中则体现在制定决策和 关键指标，并借此推算出绩效考评过程 中的关键 法均不 同。因此诸如类似于文化冲突、宗教信仰 执行决策中。 随后大量的学者也证明了高管团队 影响因素，以 及与这些因素有关联的指标，确定 等隐性特征的 度量与研究，将会进一步增加对企 的特质确实对企业绩效存在影响。 高层梯队理论 指标考评标准。制定选取的指标具有可靠性和可 业绩效影响研究结论的实用性。 在研究高管团队方面有着里程碑意义， 是学者们 控性， 能够很好代表员工的工作性质和特征。缺 参考文献： 进行后续研究的开端。 但同时该高层梯队理论也 点是很难量化绩效指标。适用于分工合理明确的 ｆ １ 】 焦长勇， 项保华． 企业高层管理团队特性 不是完美的，首先，收集到的人口统计数据并非 大型企业： 第三种是平衡计分卡法 （ Ｂ Ｓ Ｃ ） ，罗伯 及 构建研究【 Ｊ ］ ． 自 然 辩证法 通讯 ， ２ ０ ０ ３ ， （ ２ ） ． 都具有可靠性，其次， 没有考虑到中间变量或控 特卡普兰和戴维诺顿提出的一种基于战略， 并将 ［ ２ 】 朱治龙， 王丽． 上市公司 经营者个性特征 Ｊ ］ ． 财经理论与 制变量对高管团队与企业绩效关系的影响，没有 绩效考评和战略实施过程紧密结合。 将绩效考评 与公司绩效的相关性实证研究【 考虑团队间沟通、冲突等的直接影响。最后，没 与企业战略、财务目 标结合在一起，同时兼顾到 实践， ２ ０ ０ ４ ， （ ２ ） ． 有考虑认知、价值观等不己 测量的心理特征。 长期与短期， 客观与主观等影响因素。缺点是不 ［ ３ ］ 魏立 群， 王智慧． 我国 上市 公司 高管特 征 ３ ． ２ 企业绩效理论 适用于员工绩效的考核。 适用于企业大范围绩效 与企 业绩 效 的实 证研 究 【 Ｊ ］ ． 南开 管理 评 在持续不断运营的周期内， 企业效益能力和 考评 。 论， ２ ０ ０ ２ ， （ ４ ） ． 经营业绩组成企业绩效。 企业效益能力主要体现 ４ ． 研究建议与展望 【 ４ ］ 刘娜． 基于多元化战略的Ｔ Ｍ Ｔ 特征对企业 在盈利能力、偿债能力、持续发展能力等方面， 基于目 前相关学者得出的结论和研究分析， 绩效的 影响 研究【 Ｄ 】 ． 华中 科 技大学 ， ２ ０ １ ０ ． 作者简介：李萌萌 （ １ ９ ９ ２ ． １ ２ － ） ，山东人， 经营业绩则主要表现在高层领导者个人对企业 提出如下两点建议：一是初创期企业的高管团队 的发展所做贡献的大小上。 随着企业会计领域发 应老少兼备， 广泛吸纳来自不同经营领域的管理 浙江财经大学工商管理学院研究生，研究方向： 展的不断深入，对企业绩效的考评由 过去的单一 者，同时在创业资金丰厚的情况下可以大胆尝试 战略与创
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公司制目前已成为我国主导企业形式，其独立性和经营者的自主权也基本实现。
但在公司独立性不断增强和经营者权力日益扩大的同时，经营者对公司所负责任的行为规范却未能得到同步加强，特别是2001年郑百文等上市公司一系列严重损害中小股东及公司利益的恶性事件被揭露后，加强对公司经营者的监督，维护广大中小股东利益的问题日益受到各方面的重视。
中国证监会副主席高西庆公开表示支持中小股民运用法律武器保护自身权益。
但由于在我国现行法律框架下相应的法律规定还不完善，股东通过诉讼行使对公司及经营者的监督权还有诸多障碍。
一时间，中小股东权益保护和加强对公司监管的问题，成为专家学者讨论的热点。
笔者认为，通过借鉴国外广大股东参与监控的法律机制，来保证公司经营机构的合法运作，是完善我国公司法律体系的一个重要方面。
一、概念和特征股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼[1]、衍生诉讼[2]和传来诉讼，它是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。
经过100余年的发展，股东代表诉讼已被普通法和大陆法系的多数国家采用。
我国台湾地区的公司法也有股东代表诉讼制度。
股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。
一般来说，直接诉讼的原告是最终受益者，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。
各国公司法对股东代表诉讼都设有特殊的要求和限制，这也是它有别于直接诉讼的特征之一。
二、股东代表诉讼的当事人1、原告世界各国及地区的公司法、诉讼法对股东代表诉讼的原告资格的要求宽严不一，有的要求持股达到一定比例，有的要求连续持股达到一定时间，才有资格提起代表诉讼。
如台湾公司法第214条规定：继续一年以上持有已发行股份百分之十以上的股东，得为公司提起诉讼。
日本和美国的公司法对原告股东持股并无数量限制。
日本商法虽未对一定的持股比例作出规定，但在第267条规定：自6个月起连续持有股份的股东，可以为公司提起诉讼。
而美国联邦民事程序规则规定：作为原告的股东必须在发生损害公司利益行为时即为股东。
各国一般都要求原告在整个诉讼过程中都必须保持股东身份，否则就失去原告资格。
而加拿大公司法则对原告股东的持股时间和数量未作任何限制，也不论股东是在损害行为发生时即持有股份，还是在损害行为发生之后持有股份，只要是公司股东就可提起诉讼。
对原告的限制，主要是为了防止恶意股东滥诉。
但国外法学界对此也有争议，认为对原告要求过严不利于股东代表诉讼的提起，达不到保护中小股东权益的目的。
如股东代表诉讼在日本虽然引入时间较长，但案件数量一直很少，股东代表诉讼的认知度也很低，直到1993年修改商法放宽股东代表诉讼的限制后，股东代表诉讼才为社会普遍接受，案件数量也逐渐增多。
2、被告股东代表诉讼制在英美创立之初，仅能对公司董事会成员提起诉讼，我国台湾地区的公司法就是采取这一限制规定的。
但随着公司法的发展，股东代表诉讼被告的范围也越来越广。
日本商法规定，不仅对公司的董事、监事、发起人和清算人，而且对行使议决权接受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正发行价格认购股份者均可提起股东代表诉讼。
在美国公司法中除了对公司内部人员外，还包括公司之外对公司造成损害的人。
随着公司法人治理结构中董事会中心主义的确立，对股东代表诉讼的被告范围作扩大解释是采用这一制度国家的普遍趋势。
3、公司公司在股东代表诉讼中也是必不可少的，如果没有公司参加不但股东代表诉讼的程序无法进行，而且判决的效力也无法及于公司。
所以各国大都将公司列为诉讼参与人。
但公司在股东代表诉讼中的地位，各国规定不尽相同，有的列为原告，也有的列为被告，日本商法则将公司列为第三人。
为了使诉讼便于操作，公司大多被列为名义被告，如英、美两国，而且规定公司在诉讼中应保持中立地位，不能主动参与诉讼；由于被告都是与公司有利害关系的经营者等，也不允许公司和真正被告同请一位代理人。
四、股东代表诉讼的前置程序股东代表诉讼的前置程序也称竭尽公司内部救济原则，是指股东在提起诉讼前，必须向公司董事会、监事会或监察人提出请求令公司提起直接诉讼，只有在董事会、监事会或监察人接到该请求，经过一定期间而未提起诉讼的情况下，股东才有权提起代表诉讼。
如日本商法第267条规定：股东可以以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼；自有前项请求日起30日内，公司不提起诉讼时，前款股东可以为公司提起诉讼。
我国台湾地区公司法第214条也规定：股东得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼；监察人30日内不提起诉讼时，前项之股东，得为公司提起诉讼。
规定股东代表诉讼的前置程序是由股东代表诉讼的性质决定的，即只有当公司怠于行使职权追究给公司造成损害者的责任时，才由股东代为行使诉权，目的在于充分发挥公司内部监督机制。
但有时把前置程序作为必经程序会给公司造成更大的损害，因此日本商法第267条规定：如果因为经过前置程序所要求的期间而有发生对公司的不可恢复的损害之可能时，股东可以直接提起代表诉讼。
五、诉讼费用担保和承担诉讼费用担保是指作为原告的股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请责令原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告败诉时，被告能从原告所提供的担保金额中获得诉讼费用的补偿制度。
如果股东滥用代表诉讼权，势必给公司经营造成影响，进而影响到其他股东的利益。
为了阻止一些不必要诉讼的发生，同时使被告能在原告败诉后获得补偿，规定诉讼费用担保也是各国通行的做法。
如日本商法第267条第4款规定：法院可以根据被告的请求，命该股东提供担保。
美国公司法第49条也有类似的规定。
但一般要求被告承担举证责任，即只有在被告证明原告是恶意提起诉讼的情况下，法院才要求原告提供担保。
关于股东滥用代表诉讼权的防范，还有另外一种立法体例。
如我国台湾公司法第215条规定：经终局判决确定原告败诉时，提起代表诉讼的股东对因此给被告造成的损失，负赔偿责任。
由于股东代表诉讼的目的是为了维护公司利益，股东如果最终胜诉，收益也归于公司而非股东。
如果按照诉讼标的收取诉讼费，股东诉讼时不但要承担自己的诉讼费用，而一但败诉还要承担被告的诉讼费用，还可能要承担赔偿责任。
在此情况下，对原告来说风险太大，客观上妨害了股东行使代表诉讼的权利。
所以有些国家将代表诉讼视为非财产权请求，如日本规定无论诉讼标的大小都按统一标准收取诉讼费。
六、股东胜诉的权利为充分调动广大股东监督公司经营的积极性，有效地维护公司和股东的合法权益，在提出代表诉讼的股东胜诉后，有权请求公司支付其为提起诉讼而支付的诉讼费、律师费及其他必要开支。
在美国现代判例法中，原告胜诉获得补偿的条件比早期已宽松许多，如不再要求只有公司在股东代表诉讼中获得财产利益时，原告才能得到补偿；只要公司从股东代表诉讼中获得了实质性利益，即使没有获得特定金额，胜诉的股东也可获得合理补偿，而这笔合理费用包括律师费用通常较为丰厚。
股东代表诉讼的范围很广，在实体法和程序法中都有相应的规定，其他如反诉之提起、和解、管辖等都是股东代表诉讼的重要内容，在此就不再逐一介绍。
七、我国股东代表诉讼的发展展望代表诉讼制是股东实现民事权利的重要手段，我国法律对此已有相关规定，如公司法第63条规定：董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。
第118条规定：董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。
由此可见，我国现行法律已为股东代表诉讼提供了实体权利根据，但实体民事权利的实现必须依靠程序法律的保障，而我国对股东代表诉讼在程序法上的诉权领域尚属空白，这就使得公司权利保护机制尚无法全面启动。
在我国已加入WTO的形势下，与国际惯例接轨，建立股东代表诉讼不仅可以完善我国公司法律制度，弥补公司治理结构的不足，通过建立公司外部的及时监督体制，为平衡制约公司经营者权利开辟一条新渠道；同时可以保护中小股东权益，在公司董事会受制于大股东，特别是现阶段我国公司股权结构中普遍存在“一股独大”、损害公司利益非常严重的情况下，股东代表诉讼为中小股东提供一个通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济制度，弥补公司遭受的损失，也就维护了自己的合法权益。
在中国证监会公布的《上市公司治理准则》中，已将“鼓励股东进行民事诉讼”作为一条单列。
最高人民法院在日前公布的司法解释中，规定股东因受虚假陈述遭到损失时，可提起民事诉讼，这就为股东的民事索赔开辟了一条司法通道。
虽然这一解释仅仅是解决了上市公司股东的直接诉讼问题，还不是股东代表诉讼，但它的确立意味着我国建立公司民事赔偿机制有了重大突破，股东通过司法渠道维护自身权益的法律障碍正在逐渐扫清，股东代表诉讼已离我们不远了。
[注释][1]张安民：《公司少数股东保护》，《民商法论丛》第9卷第112页。
[2]朱伟一：《美国公司法判例解析》，《美国公司法判例法解析》第236页，中国法制出版社2000年第1版。
[参考书目][1]罗伯特#183;C#183;克拉克：《公司法则》，工商出版社1999年第1版。
[2]朱伟一：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年第1版。
[3]张安民：《公司少数股东保护》，《民商法论丛》第9卷。
[4]刘俊海：《论股东代表诉讼提起权》，《商事法论集》，法律出版社1997年版。
[5]周剑龙：《日本的股东代表诉讼》，《商事法论集》，法律出版社1997年版。
[6]徐晓松：《公司法与国有企业改革研究》，法律出版社2000年第1版。
[7]王天鸿：《对一起股东代表诉讼的法律思考》，《判解研究》第3辑，人民法院出版社2001年第1版。
[8]董服民：《索赔250万，“五芳斋”股东状告董事长》，《律师与法制》2000年第10期。