论股东代表诉讼

公司制目前已成为我国主导企业形式，其独立性和经营者的自主权也基本实现。

但在公司独立性不断增强和经营者权力日益扩大的同时，经营者对公司所负责任的行为规范却未能得到同步加强，特别是2001年郑百文等上市公司一系列严重损害中小股东及公司利益的恶性事件被揭露后，加强对公司经营者的监督，维护广大中小股东利益的问题日益受到各方面的重视。

中国证监会副主席高西庆公开表示支持中小股民运用法律武器保护自身权益。

但由于在我国现行法律框架下相应的法律规定还不完善，股东通过诉讼行使对公司及经营者的监督权还有诸多障碍。

一时间，中小股东权益保护和加强对公司监管的问题，成为专家学者讨论的热点。

笔者认为，通过借鉴国外广大股东参与监控的法律机制，来保证公司经营机构的合法运作，是完善我国公司法律体系的一个重要方面。

一、概念和特征
股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼[1]、衍生诉讼[2]和传来诉讼，它是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。

经过100余年的发展，股东代表诉讼已被普通法和大陆法系的多数国家采用。

我国台湾地区的公司法也有股东代表诉讼制度。

股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。

一般来说，直接诉讼的原告是最终受益者，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。

各国公司法对股东代表诉讼都设有特殊的要求和限制，这也是它有别于直接诉讼的特征之一。

二、股东代表诉讼的当事人
1、原告
世界各国及地区的公司法、诉讼法对股东代表诉讼的原告资格的要求宽严不一，有的要求持股达到一定比例，有的要求连续持股达到一定时间，才有资格提起代表诉讼。

如台湾公司法第214条规定：继续一年以上持有已发行股份百分之十以上的股东，得为公司提起诉讼。

日本和美国的公司法对原告股东持股并无数量限制。

日本商法虽未对一定的持股比例作出规定，但在第267条规定：自6个月起连续持有股份的股东，可以为公司提起诉讼。

而美国联邦民事程序规则规定：作为原告的股东必须在发生损害公司利益行为时即为股东。

各国一般都要求原告在整个诉讼过程中都必须保持股东身份，否则就失去原告资格。

而加拿大公司法则对原告股东的持股时间和数量未作任何限制，也不论股东是在损害行为发生时即持有股份，还是在损害行为发生之后持有股份，只要是公司股东就可提起诉讼。

对原告的限制，主要是为了防止恶意股东滥诉。

但国外法学界对此也有争议，认为对原告要求过严不利于股东代表诉讼的提起，达不到保护中小股东权益的目的。

如股东代表诉讼在日本虽然引入时间较长，但案件数量一直很少，股东代表诉讼的认知度也很低，直到1993年修改商法放宽股东代表诉讼的限制后，股东代表诉讼才为社会普遍接受，案件数量也逐渐增多。

2、被告
股东代表诉讼制在英美创立之初，仅能对公司董事会成员提起诉讼，我国台湾地区的公司法就是采取这一限制规定的。

但随着公司法的发展，股东代表诉讼被告的范围也越来越广。

日本商法规定，不仅对公司的董事、监事、发起人和清算人，而且对行使议决权接受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正发行价格认购股份者均可提起股东代表诉讼。

在美国公司法中除了对公司内部人员外，还包括公司之外对公司造成损害的人。

随着公司法人治理结构中董事会中心主义的确立，对股东代表诉讼的被告范围作扩大解释是采用这一制度国家的普遍趋势。

3、公司
公司在股东代表诉讼中也是必不可少的，如果没有公司参加不但股东代表诉讼的程序无法进行，而且判决的效力也无法及于公司。

所以各国大都将公司列为诉讼参与人。

但公司在股东代表诉讼中的地位，各国规定不尽相同，有的列为原告，也有的列为被告，日本商法则将公司列为第三人。

为了使诉讼便于操作，公司大多被列为名义被告，如英、美两国，而且规定公司在诉讼中应保持中立地位，不能主动参与诉讼；由于被告都是与公司有利害关系的经营者等，也不允许公司和真正被告同请一位代理人。

四、股东代表诉讼的前置程序
股东代表诉讼的前置程序也称竭尽公司内部救济原则，是指股东在提起诉讼前，必须向公司董事会、监事会或监察人提出请求令公司提起直接诉讼，只有在董事会、监事会或监察人接到该请求，经过一定期间而未提起诉讼的情况下，股东才有权提起代表诉讼。

如日本商法第267条规定：股东可以以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼；自有前项请求日起30日内，公司不提起诉讼时，前款股东可以为公司提起诉讼。

我国台湾地区公司法第214条也规定：股东得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼；监察人30日内不提起诉讼时，前项之股东，得为公司提起诉讼。

规定股东代表诉讼的前置程序是由股东代表诉讼的性质决定的，即只有当公司怠于行使职权追究给公司造成损害者的责任时，才由股东代为行使诉权，目的在于充分发挥公司内部监督机制。

但有时把前置程序作为必经程序会给公司造成更大的损害，因此日本商法第267条规定：如果因为经过前置程序所要求的期间而有发生对公司的不可恢复的损害之可能时，股东可以直接提起代表诉讼。

五、诉讼费用担保和承担
诉讼费用担保是指作为原告的股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请责令原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告败诉时，被告能从原告所提供的担保金额中获得诉讼费用的补偿制度。

如果股东滥用代表诉讼权，势必给公司经营造成影响，进而影响到其他股东的利益。

为了阻止一些不必要诉讼的发生，同时使被告能在原告败诉后获得补偿，规定诉讼费用担保
也是各国通行的做法。

如日本商法第267条第4款规定：法院可以根据被告的请求，命该股东提供担保。

美国公司法第49条也有类似的规定。

但一般要求被告承担举证责任，即只有在被告证明原告是恶意提起诉讼的情况下，法院才要求原告提供担保。

关于股东滥用代表诉讼权的防范，还有另外一种立法体例。

如我国台湾公司法第215条规定：经终局判决确定原告败诉时，提起代表诉讼的股东对因此给被告造成的损失，负赔偿责任。

由于股东代表诉讼的目的是为了维护公司利益，股东如果最终胜诉，收益也归于公司而非股东。

如果按照诉讼标的收取诉讼费，股东诉讼时不但要承担自己的诉讼费用，而一但败诉还要承担被告的诉讼费用，还可能要承担赔偿责任。

在此情况下，对原告来说风险太大，客观上妨害了股东行使代表诉讼的权利。

所以有些国家将代表诉讼视为非财产权请求，如日本规定无论诉讼标的大小都按统一标准收取诉讼费。

六、股东胜诉的权利
为充分调动广大股东监督公司经营的积极性，有效地维护公司和股东的合法权益，在提出代表诉讼的股东胜诉后，有权请求公司支付其为提起诉讼而支付的诉讼费、律师费及其他必要开支。

在美国现代判例法中，原告胜诉获得补偿的条件比早期已宽松许多，如不再要求只有公司在股东代表诉讼中获得财产利益时，原告才能得到补偿；只要公司从股东代表诉讼中获得了实质性利益，即使没有获得特定金额，胜诉的股东也可获得合理补偿，而这笔合理费用包括律师费用通常较为丰厚。

股东代表诉讼的范围很广，在实体法和程序法中都有相应的规定，其他如反诉之提起、和解、管辖等都是股东代表诉讼的重要内容，在此就不再逐一介绍。

七、我国股东代表诉讼的发展展望
代表诉讼制是股东实现民事权利的重要手段，我国法律对此已有相关规定，如公司法第63条规定：董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

第118条规定：董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。

由此可见，我国现行法律已为股东代表诉讼提供了实体权利根据，但实体民事权利的实现必须依靠程序法律的保障，而我国对股东代表诉讼在程序法上的诉权领域尚属空白，这就使得公司权利保护机制尚无法全面启动。

在我国已加入WTO的形势下，与国际惯例接轨，建立股东代表诉讼不仅可以完善我国公司法律制度，弥补公司治理结构的不足，通过建立公司外部的及时监督体制，为平衡制约公司经营者权利开辟一条新渠道；同时可以保护中小股东权益，在公司董事会受制于大股东，特别是现阶段我国公司股权结构中普遍存在“一股独大”、损害公司利益非常严重的情况下，股东代表诉讼为中小股东提供一个通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济制度，弥补公司遭受的损失，也就维护了自己的合法权益。

在中国证监会公布的《上市公司治理准则》中，已将“鼓励股东进行民事诉讼”作
为一条单列。

最高人民法院在日前公布的司法解释中，规定股东因受虚假陈述遭到损失时，可提起民事诉讼，这就为股东的民事索赔开辟了一条司法通道。

虽然这一解释仅仅是解决了上市公司股东的直接诉讼问题，还不是股东代表诉讼，但它的确立意味着我国建立公司民事赔偿机制有了重大突破，股东通过司法渠道维护自身权益的法律障碍正在逐渐扫清，股东代表诉讼已离我们不远了。

[注释]
[1]张安民：《公司少数股东保护》，《民商法论丛》第9卷第112页。

[2]朱伟一：《美国公司法判例解析》，《美国公司法判例法解析》第236页，中国法制出版社2000年第1版。

[参考书目]
[1]罗伯特#183;C#183;克拉克：《公司法则》，工商出版社1999年第1版。

[2]朱伟一：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年第1版。

[3]张安民：《公司少数股东保护》，《民商法论丛》第9卷。

[4]刘俊海：《论股东代表诉讼提起权》，《商事法论集》，法律出版社1997年版。

[5]周剑龙：《日本的股东代表诉讼》，《商事法论集》，法律出版社1997年版。

[6]徐晓松：《公司法与国有企业改革研究》，法律出版社2000年第1版。

[7]王天鸿：《对一起股东代表诉讼的法律思考》，《判解研究》第3辑，人民法院出版社2001年第1版。

[8]董服民：《索赔250万，“五芳斋”股东状告董事长》，《律师与法制》2000年第10期。