2015年司考民法知识点——共同抵押

2015年司考民法知识点——共同抵押

五、共同抵押（★★★）

1. 共同抵押的类型

❶按份共同抵押。若两个以上的抵押人在设立抵押权时，分别或者共同与债权人约定各自仅对特定的债权数额承担担保责任，为（天星司考）按份共同抵押，债权人行使抵押权时，只能按照约定的份额行使抵押权（见例1，并请参见2013年试卷三第8题）。

❷若两个以上的抵押人在设立抵押权时，未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额，为连带共同抵押，债权人行使抵押权时，不受顺序与份额的限制，可以就其中的任一抵押权行使担保权，也有权对所有的抵押权同时行使担保物权。

【例1】甲欠乙100万元。丙以价值50万元的汽车提供抵押时与乙约定：“丙仅承担20万元的担保责任”。丁以价值200万元的房屋提供抵押时与乙约定：“丁仅承担80万元的担保责任”。①丙、丁构成按份共同抵押。②甲不对乙（天星司考）履行到期债务时，乙对丙的汽车行使抵押权只能优先受偿20万元，乙对丁的房屋行使抵押权只能优先受偿80万元。③按份共同抵押人彼此间无求偿权。丙、丁各自承担20万元和80万元担保责任后，均只能向债务人甲追偿，丙、丁彼此不能追偿。

2. 连带共同抵押与混合担保的一个重要区别：

❶《物权法》第176条规定，在混合担保中，若债务人以自己的财产设立的抵押或者质押，且未没有约定债权人行使权利的顺序与份额的，债权人行使权利有顺序限制，债权人应先对债务人提供的物保行使抵押权或者质权。原因：有保证。对保证人主张债权费时、费力、费劲。

❷《担保法解释》第75条规定，在连带共同抵押中，即使债务人以自己的财产设立了抵押权，债权人行使权利无顺序限制，即使债权（天星司考）人尚未对债务人的财产行使抵押权，亦可对第三人的财产行使抵押权。换言之，债权人享有选择权，可选择其中之一行使抵押权，也可同时行使所有或者数个抵押权（见例2，并请参见2011年试卷四第四题第2问）。原因：无保证。混合担保中的困扰不存在。

【例2】甲欠乙100万元。甲以自己价值200万元的房屋抵押，丙以自己价值150万元的汽车抵押。未约定甲之房屋、丙之汽车抵押担保的顺序和份额。现甲不对乙履行到期债务，乙欲行使抵押权。①虽然债务人甲以自己房屋设立抵押权，但乙行使抵押权无顺序限制。乙可不对甲的房屋行使抵押权，而直接对丙的汽车行使抵押（天星司考）权清偿100万元。②但是，若乙放弃对甲的房屋抵押权，根据《担保法解释》第75条第一款，丙在乙因此丧失优先受偿权益范围内免责。这和混合担保又是一样的。

3. 共同抵押中追偿权的行使。

❶若是按份共同抵押，抵押人承担了担保责任后只能向债务人追偿，不能向其他按份共同抵押人追偿（天底下所有的按份责任之间不存在追偿权）。

❷若是连带共同抵押，抵押人承担了担保责任后，追偿顺序没有限制，既可向债务人全额追偿，也可以直接按照内部的份额比例向其他连带共同抵押人追偿（见例3）。

【例3】甲欠乙100万元，丙以其（天星司考）价值200万元的房屋设立抵押，丁以其价值100万元汽车设立抵押，均未与乙约定各自担保的顺序与份额。现甲不对乙履行到期债务，乙欲行使抵押权。①丙、丁构成连带共同抵押，对100万元债务承担连带担保责任。②若丙承担了100万元担保责任，丙既可以向甲追偿100万元；也可先不向甲追偿，直接按照内部份额比例向丁追偿33.3万

元。③丙、丁内部的份额是咋确定出来的呢？按丙、丁抵押权价值的比例确定。对于100万元债务，丙的份额为三分之二（200÷（200﹢100））；丁的份额为三分之一（100÷（200﹢100））。

特别提示（二）：在混合担保、连带共同抵押、连带共同保证中，承担了担保责任的第三人应如何追偿（追偿顺序）是一个有争议的知识点。司法考试的答题标准是：

❶在混合担保中，承担了担保责任的第三人，其追偿权无顺序限制，既可向债务人全额追偿，亦可直接按照内部份额比例向其他担保（天星司考）人追偿。

❷在连带共同抵押中，承担了担保责任的第三人，其追偿权的行使也无顺序限制。

❸在连带共同保证中，根据《担保法解释》第20条第2款，承担了担保责任的保证人，其追偿权有顺序限制，应先向债务人全额追偿，向债务人不能追偿的部分，再按照内部的份额比例向其他连带共同保证人追偿。

【真题】甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担（天星司考）保证责任。下列哪些表述是正确的？（12年·卷三·55题）（答案：ABC）

A．乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权

B．丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额

C．乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任

D．戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额

六、混同与抵押权的消灭（★★）

【例1】甲以自己的房屋先后给乙、丙设（天星司考）立抵押权，依次办理了抵押登记，分别担保300万元和500万元的债权。此后，甲死亡，乙作为唯一的继承人继承了甲的房屋。①《担保法解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属同一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”②现第一顺位的抵押权人乙同时成为抵押物的所有权人，因乙之抵押权继续存在具有意义（丙对房屋行使抵押权时，乙可作为第一顺位抵押权人分配300万元），故（天星司考）作为例外，乙的抵押权继续存在，不因混同而消灭。这种现象又被称为所有权人抵押权。