第二十三章担保物权的竞存
合集下载
相关主题
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
•思考：留置权人优于抵押权而受偿，是否应 以善意为前提？
•有人认为，留置权的设立应以善意为前提。
•我认为，不以善意为前提。但如果留置权人 与债务人恶意串通成立留置权，属于严重违 反诚实信用原则的恶意串通行为。该留置权 的设定应为无效。
（二）成立留置权后又设立抵押
有人认为，在同一动产上，无论留置权成 立先后，留置权的效力都优先于抵押权或者 质权。
1．当事人有顺位约定的。
应当尊重当事人的意思，从其约定。
2．当事人未对顺位有约定。
（1）如果物的担保是债务人自己提供的，应当先 就物的担保实现担保。
•问题：债务人物的担保与连带保证竞存时如何呢？
（2）如果物的担保是第三人提供的，债权人既可 以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保 证责任。
•A．如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现 抵押权
•B．如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或 者机器设备实现抵押权
•C．乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵 押权
•D．丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司 的质权
•参考答案：C
练习
•同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向 甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又 向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了 抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套
• A．7万元 B．6万元 C．5万元 D．4万 元
•答案:B
练习
•甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证 合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值 30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。下 列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？（2005年 国家司法考试试卷三•（一）•86） •A．若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30 万元债权承担保证责任 •B．若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张 先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权 •C．甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承 担担保责任 •D．若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对 全部债务承担保证责任 •答案：ACD
（2）未经留置权人同意的情形下，有不同 意见。
三、物的担保与人的担保的关系
•《担保法》第28条同一债权既有保证又有物的担保 的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利 的范围内免除保证责任。
•《物权法》第176条被担保的债权既有物的担保又 有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当 事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照 约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人 自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保 实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就 物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责 任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债 务人追偿。
•（3）抵押权未经登记的，如质权人在接受质押时 不知道同时设立抵押的，则质权优先于抵押权。
•特别关注：《担保法解释》第79条规定：“同一财 产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先 于质权人受偿。” （应认为已经失效）
二、留置权与抵押权的竞存
（一）设立抵押后成立留置
留置权人优先受偿。《物权法》第239条规 定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该 动产又被留置的，留置权人优先受偿。
•《物权法》第188条、第189条规定的均是：“未 经登记，不得对抗善意第三人。”
（二）先质后押
•对此有不同观点：
1.根据在先原则，质权优先于抵押权。
•2.认为应区分不同情况：
•（1）出质人将动产质押后，又抵押给第三 人，适用设定在先原则，质权优先于抵押权。
•（2）出质人为债权人设定质权后，质权人 经出质人同意将动产抵押给第三人。抵押权 优先于质权。
1.留置权人以其占有的留置物设定质权的： 质押权>留置权。应符合以下条件：
（1）经所有人同意；
（2）未经所有人同意，但第三人善意取得 质权的。
2.留置物所有人以留置物设定质权的：留置 权>质押权
（1）经过留置权人同意，则因留置权成立 在前，质权成立在后（以间接占有的方式）， 留置权的效力应当优先于质权。
（一）先成立质权后成立留置权：留置权> 质权 •说明： •1.因质权人对质物进行加工、修理等原因而 取得该动产的留置权。此时质权人与留置权 人重合，一般认为，可由权利人选择行使或 同时实现。 •2.因质权人的一定行为而设定他人的留置权。 •3.因出质人原因而设定留置权。
（二）先成立留置权后成立质权
•问题：债务人提供的物权与第三人的物保并存时该 如何处理？
（3）提供担保的第三人承担担保责任后，有权向 债务人追偿。
问题1：债权人放弃物的担保时保证人的责 任如何承担
•（1）债权人放弃债务人物的担保的，保证人 在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
•（2）债权人放弃物上保证人的担保的，如何？ （物上保证人，是指在物的担保关系中，以其 特定的动产、不动产或其他权利为主债务的履 行提供担保的第三人。）
•（3）出质人为债权人设定质权后，质权人 未经出质人同意而以质物抵押给第三人，第 三人基于善意而取得的抵押权优先于质权。
（三）同时抵押与质押
1.认为应按照各自担保的债权比例清偿。
•2.认为应区分不同情形
•（1）如果抵押物登记和质物之占有同时发生，应 该按照各自所担保的债权比例受偿。
•（2）若抵押权未经登记，如质权人在接受质押时 知道同时设立抵押的，抵押权与质权仍应该按照各 自所担保的债权比例受偿。
练习
•甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。 10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司 将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元 贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自 有房产抵押给银行，担保其余60万元贷款， 办理了抵押登记。20日后，甲将机器设备再 抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期 不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的？ （2013年司考卷三8）
肯定说认为承担了责任的担保人应有权向 其他的担保人追偿。《担保法解释》第38条 采此说。
•否定说认为，在当事人没有明确约定承担连 带担保责任的情况下，各担保人之间不享有 相互的追偿权。
练习
•甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、 5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设 备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。 其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。 如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大 数额内承担保证责任？（2004年国家司法考试 试卷三•一•6）
设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，
因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、
乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，
下列哪一排列是正确的？（2011年国家司法考试试 卷三•7）
•A．甲乙丙丁
B．乙丙丁甲
•C．丙丁甲乙
D．丁乙丙甲
•答案：D
总的基本规则
一、先公示的担保物权优于后公示的担保 物权 二、留置权优于其它担保物权 三、先成立的担保物权人设立的担保物权 优于先成立的担保物权 四、以上三个规则相互联系 第一个规则受到第二和第三规则的限制， 第二个规则受到第三个规则的限制。 五、担保物权竞存之处理受到善意取得制 度制约
•观点一：债权人放弃物上保证人的担保的， 保证人仍就全部债务承担担保责任。
观点二：根据《担保法》第28条第2款规定， 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃 权利的范围内免除保证责任。
•问题2：在多个担保人的情况下，其中一个 担保人承担担保责任后，能否向其他担保人 追偿？
•《物权法》只规定了第三人承担担保责任后， 有权向债务人追偿，而未对此问题进行明确 规定。对此，理论上有不同见解。
第二十三章 担保物权的竞存
同一财产上并存的数项担保物权之 间发生的效力冲突
一、抵押权和质权的竞存
动产抵押与动产质权的竞存 （一）先押后质 1.抵押权已经登记，抵押权优先于质权。 2.抵押权未经登记，对此有两种观点： （1）认为质权优先于抵押权。 •（2）认为区分质权人是善意与恶意而不同。质权 人是恶意的，抵押权优先于质权；质权人是善意的， 质权优先于抵押权。
•我认为，应分以下几种具体情况：
•1.留置物所有人将留置物抵押，留置权优先 于抵押权。
•2.留置权人将留置物抵押，在未征得留置物 所有人同意的情况下，无效，但善意第三人 可基于善意取得制度而取得抵押权。
•3.留置权人将留置物抵押，在征得留置物所 有人同意的情况下，抵押权优先于留置权。
Hale Waihona Puke Baidu
三、留置权与质权的竞存
•有人认为，留置权的设立应以善意为前提。
•我认为，不以善意为前提。但如果留置权人 与债务人恶意串通成立留置权，属于严重违 反诚实信用原则的恶意串通行为。该留置权 的设定应为无效。
（二）成立留置权后又设立抵押
有人认为，在同一动产上，无论留置权成 立先后，留置权的效力都优先于抵押权或者 质权。
1．当事人有顺位约定的。
应当尊重当事人的意思，从其约定。
2．当事人未对顺位有约定。
（1）如果物的担保是债务人自己提供的，应当先 就物的担保实现担保。
•问题：债务人物的担保与连带保证竞存时如何呢？
（2）如果物的担保是第三人提供的，债权人既可 以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保 证责任。
•A．如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现 抵押权
•B．如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或 者机器设备实现抵押权
•C．乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵 押权
•D．丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司 的质权
•参考答案：C
练习
•同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向 甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又 向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了 抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套
• A．7万元 B．6万元 C．5万元 D．4万 元
•答案:B
练习
•甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证 合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值 30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。下 列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？（2005年 国家司法考试试卷三•（一）•86） •A．若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30 万元债权承担保证责任 •B．若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张 先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权 •C．甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承 担担保责任 •D．若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对 全部债务承担保证责任 •答案：ACD
（2）未经留置权人同意的情形下，有不同 意见。
三、物的担保与人的担保的关系
•《担保法》第28条同一债权既有保证又有物的担保 的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利 的范围内免除保证责任。
•《物权法》第176条被担保的债权既有物的担保又 有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当 事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照 约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人 自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保 实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就 物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责 任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债 务人追偿。
•（3）抵押权未经登记的，如质权人在接受质押时 不知道同时设立抵押的，则质权优先于抵押权。
•特别关注：《担保法解释》第79条规定：“同一财 产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先 于质权人受偿。” （应认为已经失效）
二、留置权与抵押权的竞存
（一）设立抵押后成立留置
留置权人优先受偿。《物权法》第239条规 定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该 动产又被留置的，留置权人优先受偿。
•《物权法》第188条、第189条规定的均是：“未 经登记，不得对抗善意第三人。”
（二）先质后押
•对此有不同观点：
1.根据在先原则，质权优先于抵押权。
•2.认为应区分不同情况：
•（1）出质人将动产质押后，又抵押给第三 人，适用设定在先原则，质权优先于抵押权。
•（2）出质人为债权人设定质权后，质权人 经出质人同意将动产抵押给第三人。抵押权 优先于质权。
1.留置权人以其占有的留置物设定质权的： 质押权>留置权。应符合以下条件：
（1）经所有人同意；
（2）未经所有人同意，但第三人善意取得 质权的。
2.留置物所有人以留置物设定质权的：留置 权>质押权
（1）经过留置权人同意，则因留置权成立 在前，质权成立在后（以间接占有的方式）， 留置权的效力应当优先于质权。
（一）先成立质权后成立留置权：留置权> 质权 •说明： •1.因质权人对质物进行加工、修理等原因而 取得该动产的留置权。此时质权人与留置权 人重合，一般认为，可由权利人选择行使或 同时实现。 •2.因质权人的一定行为而设定他人的留置权。 •3.因出质人原因而设定留置权。
（二）先成立留置权后成立质权
•问题：债务人提供的物权与第三人的物保并存时该 如何处理？
（3）提供担保的第三人承担担保责任后，有权向 债务人追偿。
问题1：债权人放弃物的担保时保证人的责 任如何承担
•（1）债权人放弃债务人物的担保的，保证人 在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
•（2）债权人放弃物上保证人的担保的，如何？ （物上保证人，是指在物的担保关系中，以其 特定的动产、不动产或其他权利为主债务的履 行提供担保的第三人。）
•（3）出质人为债权人设定质权后，质权人 未经出质人同意而以质物抵押给第三人，第 三人基于善意而取得的抵押权优先于质权。
（三）同时抵押与质押
1.认为应按照各自担保的债权比例清偿。
•2.认为应区分不同情形
•（1）如果抵押物登记和质物之占有同时发生，应 该按照各自所担保的债权比例受偿。
•（2）若抵押权未经登记，如质权人在接受质押时 知道同时设立抵押的，抵押权与质权仍应该按照各 自所担保的债权比例受偿。
练习
•甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。 10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司 将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元 贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自 有房产抵押给银行，担保其余60万元贷款， 办理了抵押登记。20日后，甲将机器设备再 抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期 不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的？ （2013年司考卷三8）
肯定说认为承担了责任的担保人应有权向 其他的担保人追偿。《担保法解释》第38条 采此说。
•否定说认为，在当事人没有明确约定承担连 带担保责任的情况下，各担保人之间不享有 相互的追偿权。
练习
•甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、 5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设 备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。 其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。 如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大 数额内承担保证责任？（2004年国家司法考试 试卷三•一•6）
设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，
因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、
乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，
下列哪一排列是正确的？（2011年国家司法考试试 卷三•7）
•A．甲乙丙丁
B．乙丙丁甲
•C．丙丁甲乙
D．丁乙丙甲
•答案：D
总的基本规则
一、先公示的担保物权优于后公示的担保 物权 二、留置权优于其它担保物权 三、先成立的担保物权人设立的担保物权 优于先成立的担保物权 四、以上三个规则相互联系 第一个规则受到第二和第三规则的限制， 第二个规则受到第三个规则的限制。 五、担保物权竞存之处理受到善意取得制 度制约
•观点一：债权人放弃物上保证人的担保的， 保证人仍就全部债务承担担保责任。
观点二：根据《担保法》第28条第2款规定， 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃 权利的范围内免除保证责任。
•问题2：在多个担保人的情况下，其中一个 担保人承担担保责任后，能否向其他担保人 追偿？
•《物权法》只规定了第三人承担担保责任后， 有权向债务人追偿，而未对此问题进行明确 规定。对此，理论上有不同见解。
第二十三章 担保物权的竞存
同一财产上并存的数项担保物权之 间发生的效力冲突
一、抵押权和质权的竞存
动产抵押与动产质权的竞存 （一）先押后质 1.抵押权已经登记，抵押权优先于质权。 2.抵押权未经登记，对此有两种观点： （1）认为质权优先于抵押权。 •（2）认为区分质权人是善意与恶意而不同。质权 人是恶意的，抵押权优先于质权；质权人是善意的， 质权优先于抵押权。
•我认为，应分以下几种具体情况：
•1.留置物所有人将留置物抵押，留置权优先 于抵押权。
•2.留置权人将留置物抵押，在未征得留置物 所有人同意的情况下，无效，但善意第三人 可基于善意取得制度而取得抵押权。
•3.留置权人将留置物抵押，在征得留置物所 有人同意的情况下，抵押权优先于留置权。
Hale Waihona Puke Baidu
三、留置权与质权的竞存