中日法律文化近代化之若干比较_854803679

中日法律文化近代化之若干比较

陈鹏生何勤华

作者认为飞近代中国与日本在经济墓础、政治体制以及历史传统、文化观念等诸

方面的巨大差异，导致了两国法律文化近代化的结果大相径庭:日本的法律文化近代

化取得了成功，成为一个与西方发达资本主义国家并驾齐驱的法治国家;而中国却归

于失败，陷入了半殖民地、半封建社会;同时，中日法律文化近代化之形同实异，也对

中日两国法律文化现代化走向发生了巨大影响。

日本自公元645年“大化革新”后采中国唐制而加入中华法系，其封建法律制度与中

国有诸多相似之处:接受儒学的巨大影响，以刑为核心的成文法表现形式，民事领域的习

惯法调整传统，法律规范中义务性条款的主导地位，法律教育的不发达与审判制度的不健全，注重调解、厌恶诉讼的法律意识，缺乏权利意识的法律观念，等等。中日两国开始法律文化近代化时面临的内外条件也大体相同:发生时间都在19世纪后半叶，国内的封建体

制都已极为腐朽，资本主义生产关系都不发达，都有受西方列强吞并、奴役的危险性，等等.然而，日本的法律文化近代化取得了成功，成为一个与西方发达资本主义国家并驾齐

驱的法治国，而中国的法律文化近代化却归于失败，陷入了半殖民地、半封建社会。

近几年，学术界对中日经济近代化或政治近代化等作了较为充分的比较研究，取得了

诸多成果。而对中日两国的法律，尤其是法律文化近代化的比较则触笔极少，至今尚无系统论著间世。在此，我们对这个间题作如下论述，以期引起学术界对这一重大课题的重视和关注。

一、中日两国法律文化近代化过程及其形同实异

要比较中日两国法律文化的近代化，首先应弄清“法律文化近代化”之含义。虽然，学

术界对此术语尚无定义，论述也不多，但对“法律文化”和“近代化”的含义已作了许多探索。因此，我们可以依据以往的研究成果，对“法律文化近代化”一词作出明确的阐述。我们认为:所谓“法律文化近代化”，即是“法律文化的资本主义化”;换言之，就是使法律文化具有资本主义时代的水准或内涵。

按照日本权威法制史著作《日本近代法发达史》①的观点，日本法律文化近代化的形

①全十一卷，由鹉饲信成、福岛正夫、川岛武宜、迁清明主编。劲草书房1958~1967年版。10116)2中国法学1992年第2期

成和确立，大体经历了两个时期:法制的准备期(1868一1888年)和法制的确立期(1889~ 1914)。1867年底发生的明治维新，使日本的法律发展进人了一个新的时期。在这期间，日本政府采取了一系列法律改革措施，如颁布一系列宪政法令，变封建幕府统治为君主立宪制的资产阶级官僚政治体制;运用立法手段，改革封建的土地制度、税收制度以及社会等

级制度;推行“殖产兴业”之国策，全力发展资本主义商品经济;颁布一系列改革教育、文明开化的法令，逐步形成了近代日本资本主义教育体制;开始了宪法典、民法典、刑法典等各大法典的编纂准备工作，等等，从而为近代日本资产阶级法制的建立奠定了基础。从《大白本帝国宪法》(1889年)颁行至1914年，日本近代法制进入了一个确立期，除宪法之外，各大法典也都已陆续颁行。1898年，《日本民法典》开始实施;1899年，《日本商法典》正式生效;1907年，日本新的刑法典取代1882年旧刑法而施行全国。此外，1890年公布实施了《裁判所构成法》、《行政裁判法》、《刑事诉讼法》。这样，在日本就建立起一个比较健全的近代资本主义法律体系，确立了一系列资产阶级法治原则，从而完成了从封建法律向资产阶级法律的各种变革。据此可以认为，至第一次世界大战爆发，日本的法律(制度)文化近代化已经实现。①

鸦片战争前夕，清王朝已进入“日之将夕，悲风骤至”的衰世。及至鸦片战争爆发，资本主义的炮舰轰开了中国的国门，千年封建帝国开始崩溃.为了挽救腐朽没落的满清封建统

治，清政府不得不开始法律改革。这一改革，大体上也可分为两个阶段。

从1840年鸦片战争至190。年义和团运动，是法律改革的前期阶段。在此阶段，清政

府在法律上采取了下列三项措施:首先，从1840~1870年三十年间，先后四次对《大清律》进行修订。其次，秉承帝国主义列强的意志，在《中英五口通商章程及税则》(1843年)等一系列不平等条约中，逐步确立了领事裁判权制度。再次，大量翻译了西方的法律与法学文献，如美国传教士丁匙良(1827一1916)翻译的《万国公法》、《公法千章》，英国传教士傅兰雅翻译的《各国交涉公法》、《公法总论》等。②这些法律文化的变化，已显露出了中国法律文化近代化的基本走向:对封建法律的改良，对帝国主义的屈服，对西方法律和法学的引入。20世纪以后，随着阶级矛盾和民族矛盾的进一步加剧，清政府不得不加快法律改革的

步伐。1902年，发布上谕修订现行律例;1903年下令设立修订法律馆，派沈家本(1840~ 1913)、伍廷芳(1843一1922)为修订法律馆大臣，开始了各大法典的修订编纂;1908年，制定了《钦定宪法大纲》;1911年，公布了《重大信条十九条》;1910年，制定《大清新刑律》; 1911年，完成了《大清民律草案》。与此同时，还制定了《公司律》、《破产律》、《大清商律草

案》、《刑事诉讼草案》、《民事诉讼草案》等等。然而，这些法典有的仍顽固坚持封建法统，有

的颁布后未能实施，有的则根本未及颁布。在辛亥革命的洪流中，它们都成了一堆废纸。

从上述两国法律文化近代化之具体过程看，我们可以得到一个鲜明的印象，即二者形

同实异。在表面上，中日两国法律文化近代化极为相似，具有许多共同点:

首先，均是在西方帝国主义冲击之下实行的，并都想以引进资产阶级法律为条件收回

治外法权。从日本情况来看，1853年以后，德川幕府在西方列强的武力威胁下，先后与美、

①大竹秀男、牧英正主编《日本法制史》第292~328页。青林书院1985年新版。

②云岭:《清末西方法律、法学的枪入及影响》，载《法律史论丛》第三辑，法律出版社1983年版

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英、法、俄、荷等国签订了不平等条约，承认了领事裁判权，丧失了关税自主权，陷入了半殖

民地的边缘。明治维新后，日本新政府便把修改这些被视为国耻的不平等条约列为重要议程，同各国进行交涉。而西方列强却提出，条约的修改必须以在日本实行欧美式的立法为

前提条件。在有关各国的强烈要求下，明治政府便开始了上述一系列的法典编纂活动。就

中国而言，1902年在与各国修订商约期间，英、日、美、葡四国表示，如清政府改良司法现状，“皆臻完善”，可以放弃治外法权(领事裁判权)。在帝国主义的压力下，清政府不得不下诏，“参酌各国法律”，修订现行律例，“务期中外通行”，并从1905年以后开始了比较系统的各大法典的修订编纂工作。

其次，均以西方资产阶级法典为立法模式，大量照极西方资产阶级法律成果。在明治

政府的立法过程中，日本一方面派遣各种法律代表团，出国考察西方政治和法律制度;另

一方面，大量地翻译、引进西方的法律文献，聘请西方法律专家，直接从事法典编纂与指导工作。这些都使日本各大法典带有浓厚的西方色彩。清政府的立法与此十分相似，一方面，也曾派出多批官员和学者，考察欧美及日本的法制;另一方面，沈家本主持修订法律馆后，立即着手大规模地翻译西方法典，先后翻译了法、荷、德、意、日、俄、比等国的刑法、民法、

刑事诉讼法、民事诉讼法等共34部法典。与此同时，清政府也聘请了一批外国法律专家来中国讲学，参与立法工作。

再次，在立法内容上，都不同程度地保留有封建法统。如日本的宪法保留了君主制，强