文物系统行政执法培训2014报告

4、“文物保护法”的概念：
“文物保护法”的概念有广义和狭义之分。广义上的 文物保护法是指有权的立法主体通过法定程序制定的有关 文物保护的一切法律规范的总称。包括《文物保护法》典、 行政法规、地方性法规、行政规章、行业标准等。狭义上 的文物保护法是指全国人大常委会制定的文物保护法典， 现行有效的《文物保护法》。 《文物保护法》尽管其中有不少条文涉及文物所有权等 民事法律关系以及妨害文物管理的刑事法律关系，但仍属 于行政法部门，规定了行政主体与行政管理相对人之间的 关系，从行政管理的角度规定了保护文物的主体、责任和 义务。
5、“文物保护法学”的概念：
文物保护法学——是以文物保护法律规范为主要研究对象
的科学。它通过对文物保护法的概念、原则及其所确定的关系 和相关制度等问题的研究，为行政机关依法行政，保护文物提 供理论指导。 文物保护法学研究状况比较薄弱，一是研究人员少，二是
研究成果少，三是尚未成立文物保护法学会。
当前文物保护法修订的理论研究状况：基本概念、基本制 度、框架结构、具体措施。
3.“文物认定”与“文物鉴定”
文物保护法第二条第二款：“文物认定的标准和办法由国
务院文物行政部门制定，并报国务院批准。”
“文物认定”和“文物鉴定”这两个概念既有区别，又有联系。两者 都是对待定对象是否是文物进行判定的活动，文物认定以广义的文物鉴定 为前提和基础，文物认定是文物鉴定的后续和确认。文物认定是对某一具 体历史文化遗存或者实物是否是文物的行政确认，文物鉴定是运用科学的 方法来分析、辨识鉴定对象的真伪、年代、价值等的研究活动。前者是行 政法意义上的具体行政行为，具有行政确认的法律效力。后者是专家学者 做出的研究结论，不具有行政确认的法律效力，是诉讼证据法定形式之一。 “文物认定”是一种具体行政行为。
（2）基本建设前实行地下考古调查、勘探制度
——基本建设前实行地下考古调查、勘探制度的由来：
1952年秋，文化部文物局局长王冶秋来郑州视察二里岗商 代遗址时，了解到这一带遗址区将被黄河管理委员会修建仓库
毁掉或者压在仓库下面，到郑州市政府会见了市长王钧智，提
出文物部门配合工程进行考古发掘，不仅保护了文物，也清除 了工程基础下面的隐患，由建设单位承担考古发掘费用较为合 理。王钧智市长当场做出了以后凡是在郑州市范围内配合基本 建设工程进行的考古发掘中用工费用全部由建设单位承担的决 定。从此，这一做法逐步推行开来，直到后来上升为法律规范。
（3）不可移动文物保护规划的法律地位。
（1）文物保护单位建立“四有”
我国对文物保护单位保护的基本手段是建立“四有”，
即由地方政府划定必要的保护范围和建设控制地带，作出标 志说明，建立记录档案，并区别情况分别设置专门机构或者 专人负责管理。这是一项基础工作，是被长期的实践证明行 之有效的文物保护手段。
文物保护法与执法实践
河南省文物局 李培军
2014年11月 山东 济南
主要内容：
一、与文物行政执法相关的概念
二、文物保护法的基本原则
三、文物保护法的主要内容
四、文物行政执法需要注意的几个问题
一、与文物行政执法相关的概念
1. 文物
“文物”二字最早见诸于战国初期成书的《左传》。
《左传•桓公二年》记载：“夫德，俭而有度，登降有数， 文物以纪之，声明以发之；以临照百官，百官于是乎戒惧而 不敢易纪律。”《后汉书•南匈奴传》有：“制衣裳，备文 物” 。以上所说的“文、物”原是指当时的礼乐典章制度， 与现代所指文物的涵义不同。唐代骆宾王诗：“文物俄迁谢， 英灵有盛衰”，杜牧诗：“六朝文物草连天，天淡云闲今古 同”。这里所指的“文物”，其涵义与现代文物的涵义约略 相近。
《物权法》与《文物保护法》之间的关系：
《物权法》是物权保护的普通法，《文物保护法》涉及文
物所有权的规定是物权保护的特别法。《物权法》关注的是权 利和权利救济，《文物保护法》强调的是责任和义务。《物权 法》规定的“不动产”、“动产”概念与《文物保护法》中规 定的“不可移动文物”、“可移动文物”概念是种属关系， “不可移动文物”、“可移动文物”是“不动产”、“动产” 的特定形式之一。《物权法》有十二个条款专门对文物所有权 的取得做出了特别规定 。
文物行政执法的具体表现形式：
——行政许可：国家文物局21项。河南省文物局18项。 市、县级文物行政部门的行政许可权很少，如“县级文物保护单位原 址保护审批”、“县级文物保护单位修缮审批”、“县级文物保护单 位建设控制地带建设工程设计方案审批”（非行政许可类审批）。 ——行政处罚：县级以上文物行政部门均有处罚权，共39项（含《河南省 实施〈文物保护法〉办法》、《长城保护条例》）。 ——行政确认：文物认定、县级文物行政部门不可移动文物保护名录 ——行政给付：如《文物保护法》第二十一条规定的“非国有不可移动文 物有损毁危险，所有人不具备修缮能力的，当地人民政府应当给予帮 助”。国家对非国有博物馆运营经费的补助等。
——余林昌诉湖南省益阳市博物馆归还文物案
上世纪80年代，余临昌岳父姜寄君将解放前自己从湖南宁乡县老家后 山上挖到的一件西周时期的青铜罍赠与给他。1990年，青铜壘被未成年人 胡建云盗窃，交给了湖南省益阳市博物馆，益阳市博物馆奖励了胡建云800 元。余林昌获悉后，向博物馆多次索要遭到拒绝。1995年，余临昌将益阳 市博物馆告上法庭，要求博物馆归还青铜罍。1998年3月，一审法院认定 青铜罍是传世文物，归余临昌所有。益阳博物馆不服，上诉至益阳市中级 人民法院。1996年7月4日，益阳中院作出中止诉讼裁定，理由是刑事案件
6、文物行政执法——是指文物行政机关和法律授权的组
织及其公职人员依照法定职权和程序行使文物管理权，贯
彻实施文物保护法律法规的活动。
广义的执法是与立法相对应的，而文物行政执法是狭 义上的执法。 特征：执法主体的法定性和国家代表性、执法具有主 动性和单方意志性、执法具有较大的自由裁量性。
基本原则：合法性原则、合理性（比例）原则、正当
物权平等保护原则要求重视对集体和公民个人所有文物 的保护； 不动产登记生效原则及建立统一的不动产登记制度要求 进一步加强文物保护基础工作；
善意取得制度为民间收藏文物实行登记制度的建立提供
了法理基础； 征收和征用制度的进一步充实，为文物征集工作拓展了 空间；
• 余林昌诉湖南省益阳市博物馆归还青铜壘文物案
（二）、文物保护法的渊源
1、宪法
文物保护的宪法渊源在《宪法》第一章“总纲”中，第二十
二条第二款规定：国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要 历史文化遗产。本条规定成为文物保护法的立法依据。目的 是保障人民享有的文化权利。 2、法律：《文物保护法》是我国文物保护方面最重要的法 律渊源。《刑法》、《物权法》、《治安管理处罚法》、《城 乡规划法》、《消防法》、《广告法》、《环境保护法》等。 3、行政法规：主要有：《文物保护法实施条例》、《水下 文物保护管理条例》、《风景名胜区管理条例》、《考古涉 外工作管理办法》、《长城保护条例》。
北宋中叶(11世纪)，以青铜器、石刻为主要研究对象的金 石学兴起，以后又逐渐扩大到研究其他各种古代器物，把这些 器物统称之为“古器物”或“古物”。在明代和清初比较普遍 使用的名称是“古董”或“骨董”或“古玩”。在民国时期，
古物的概念比过去广泛。1930年(民国19年)国民政府颁布的
《古物保存法》明确规定：“本法所称古物是指与考古学历史 学古生物学及其他与文化有关之一切古物而言。”说明其概念 已远远超出过去所称“古物”、“古董”的范围。
6、司法解释。最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件适用法
律若干问题的解释》（2013年3月18日通过）。 7、国际条约与其他规范性文件。
三、文物保护法的基本内容
（一）、文物所有权制度
（二）、不可移动文物的保护 （三）、民间收藏文物管理
Fra Baidu bibliotek
（一）、文物所有权制度
——物权法的基本原理是解读文物所有权制度的基础 ——国有文物所有权永恒不变的原则是国有文物所有权制度 的本质特征 ——对集体和私人文物所有权部分权能合理限制是文物保护 的必然要求
4、地方性法规： 《山东省文物保护条例》
委托执法、文物保护员报酬、变更文物保护单位隶属关系审批、保护范 围禁止性行为列举、划定大型建设项目标准（占地2万平方米）、地下文物 埋藏区制度、损失补偿制度、违法建设罚款突破100万元罚款等制度创新。
5、行政规章：部门规章如《博物馆管理办法》、《博物馆藏 品管理办法》、《文物行政处罚程序暂行规定》、《文物认定 暂行管理办法》等。
“文化遗产”——文化遗产的概念是从国际社会对文物保
护的实践中逐步提出来的。从20世纪70年代开始，文化遗产
涵盖的内容，变得越来越广泛。进入《世界遗产名录》中国世 界文化遗产数量： 2014年6月22日，在卡塔尔首都多哈召开 的第38届世界遗产大会上，中国大运河和丝绸之路（吉尔吉 斯斯坦）列入《世界遗产名录》。截止目前，中国已成功申报 世界遗产47处，其中文化遗产33处，自然遗产10处，自然和 文化混合遗产4处，数量位居世界前列。
没有审结，应该由公安机关查清楚后，再由法院审理。2002年，益阳市中
级人民法院恢复审理此案。2004年4月，益阳中院作出判决，益阳博物馆 是在协助公安机关工作对青铜罍进行保管，而并非擅自占有，益阳市博物
馆不是本案适格主体，驳回原告起诉。
（二）、不可移动文物的保护
（1）文物保护单位建立“四有” （2）基本建设前实行地下考古调查、勘探制度
《文物保护法》第二条第一款：下列文物受国家保护： （一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石 窟寺和石刻、壁画； （二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪 念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑； （三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品； （四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的 手稿和图书资料等； （五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代 表性实物。 （注： 这种列举式的规定，既不是文物概念的内涵，也不是文物的外 延，而是国家保护文物的范围和对象。）
——行政合同：也叫行政契约，指行政机关为达致维护与增 进公共利益，实现行政管理目标之目的，以非民事主体身
份与相对人之间经过协商一致达成的协议。行政主体对于
行政合同的履行享有行政优益权，具体体现为对合同履行 的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。
（历时十年之久、争讼多次的登封会善寺行政合同纠纷案件）
中华人民共和国建立以后，由中央人民政府政务院以及后
来的国务院所颁布的一系列有关保护文物的法规，都沿用了
“文物”一词。1982年11月19日《文物保护法》颁布，把“文 物”一词及其所包括的内容用法律形式固定下来。其范围实际 上包括了可移动的和不可移动的一切历史文化遗存，在年代上 已不仅限于古代，而是还包括近代、现代、当代。
——行政强制：包括行政强制措施和行政强制执行。文物行 政部门没有此项权力，也没有代履行决定权。
二、文物保护法的基本原则和渊源
（一）、文物保护法的基本原则
1.文物保护贯彻文物工作方针的原则 2.中国境内地上、地下遗存的一切文物，属于国家所有并 且权属永远不变的原则 3.一切机关、组织和个人都有依法保护文物义务的原则 4.基本建设、旅游发展不得对文物造成损害的原则 5.“五纳入”原则 6.文物保护实行政府负责、文物行政部门主管和其他有关 部门配合管理的原则
2. 非物质文化遗产的概念
非物质文化遗产——是指各族人民世代相传并视为其文化 遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现 形式相关的实物和场所。 2011年2月25日全国认定常委会第十九次会议通过《中华 人民共和国非物质文化遗产法》，自2011年6月1日起施行。 非物质文化遗产保护工作方针：保护为主、抢救第一、合 理利用、传承发展。
程序原则、效率原则、诚实守信原则、责任原则。
行政执法的分类： ——抽象执法和具体执法 ——羁束性执法和自由裁量性执法 ——依职权的执法和依申请的执法 ——强制性执法和非强制性执法 从体系结构上看，行政执法主要分为：政府的执法、 政府工作部门的执法、法律授权的社会组织的执法、行政 委托的社会组织的执法