基金相关法律问题

基金相关法律问题

一、基金概念与分类

（一）按照制度安排分为三类：公司型基金、契约型基金（信托基金）、有限合伙基金

1.公司型基金

（1）概念

公司型基金，指基金本身为一家股份有限公司，公司通过发行股票或受益凭证的方式来筹集资金。投资者购买了该家公司的股票，就成为该公司的股东，凭股票领取股息或红利、分享投资所获得的收益。

公司型基金在法律上是具有独立“法人”地位的股份投资公司。公司型基金依据基金公司章程设立，基金投资者是基金公司的股东，享有股东权，按所持有的股份承担有限责任、分享投资收益。基金公司设有董事会，代表投资者的利益行使职权。公司型基金在形式上类似于一般股份公司，但不同于一般股份公司的是，它委托基金管理公司作为专业的财务顾问或管理公司来经营与管理基金资产。

（2）特点

公司型基金主要特点包括：

A.设立为有限公司；基金公司的设立程序类似于一般股份公司，基金公司本身依法注册为法人。

B.公开发行基金凭证，募集投资者的资金。

C.认购人和持有人是基金的股东。公司型基金的结构同一般的股份公司一样，设有董事会和股东大会。基金资产由公司拥有，投资者则是这家公司的股东，也是该公司资产的最终持有人。

公司型基金在美国最为常见。其优点在于法律关系明确清晰、结构较为简单、投资人对基金的参与度以及控制力较大。其劣势在于需承担基金公司所得税和投资方的所得税双重税负。此外，投资人较强的控制力可能导致基金的运营效率受到影响。

2.契约型基金（信托基金）

（1）概念

契约型基金，指专门的投资机构(银行和企业)共同出资组建一家基金管理公司，基金管理公司作为委托人通过与受托人签定"信托契约"的形式发行受益凭证——"基金单位持有证"来募集社会上的闲散资金。契约型基金由基金投资者、基金管理人、基金托管人之间所签署的基金合同而设立，基金投资者的权利主要体现在基金合同的条款上，而基金合同条款的主要方面通常由基金法律所规范。

（2）特点

契约型基金不具有法人资格，是根据当事人各方订立的信托契约而组建，在组织结构上，它不设董事会，基金经理公司自己作为委托公司设立基金，自行或再聘请经理人代为管理基金的经营和操作，并通常指定一家证券公司或承销公司代为办理受益凭证--基金单持有证的发行、买卖、转让、交易、利润分配、收益及本益偿还支付。受托人接受基金经理公司的委托，并且以信托人或信托公司的名义为基金注册和开户。基金户头完全独立于基金保管公司的帐户。

契约型基金在英国较为普遍。相比公司型基金，契约型基金在设立上更为简单易行，而且只需承担投资人的所得税一层税负。但契约型基金的结构通常较为复杂，基金管理费用较高。

(3)结构图

信托基金的结构图（以房地产信托基金为例，详见讲义PPT）

3.有限合伙基金

（1）概念

有限合伙制基金，是指由普通合伙人（General Partner）和有限合伙人(Limited Partner)组成的合伙制基金。有限合伙制基金以合伙企业作为法律载体，普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任，一般以实物资产、信誉、劳务等出资，通常的出资比例为1%，具体负责合伙企业的日常经营与管理。而有限合伙人则以其出资额为限对合伙债务承担有限责任，一般是个人、养老金或者保险机构以现金、财产等实物资产进行出资，不参与合伙企业的经营与管理，通常提供的出资比例为99%。普通合伙人和有限合伙人的权力义务关系由合伙协议规定。

（2）特点

有限合伙制基金结构简单、只需承担投资人的所得税一层税负，具有灵活的激励机制和投资决策机制。在实践中，虽然普通合伙人的出资一般只占基金总额的1%左右，但普通合伙人从基金投资中获得的利润分成却在20%～25%之间。对于作为普通合伙人的创业投资家而言，通过1%的出资就可以支配100%的资本，这不仅形成了资本放大的杠杆效应，而且在一定程度上也构成了对创业投资家的内在激励；同时，根据合伙契约，基金的有限合伙人一般不干预投资决策，作为普通合伙人的创业投资家们拥有较大独立性和灵活性地做出决策的权利。

有限合伙制基金一般通过契约安排来约束普通合伙人。有限合伙企业防范普通合伙人道德风险的措施还包括：支付固定比例管理费（一般为 1.5%～3%）、无限责任、限制性合同条款和基金的存续期（一般为10年左右）；而且，普通合伙人的利润分成一般要等到有限合伙人收回其全部投资后才可以提取，处于分红链的末端，这也可以看作是一种约束措施。（详见第二部分分析）

(3)结构图

有限合伙基金的结构图（详见讲义PPT）。

（二）按照资金来源分为四类：人民币基金、境外基金、平行基金、中外合资基金

1.人民币基金

人民币基金，是以人民币作为货币募集的基金。人民币基金在中国境内设立，投资者以人民币出资。人民币基金一般以人民币为结算单位。除非在基金的销售及组成文件中另有订明，否则投资者在认购及赎回人民币基金单位时必须以人民币结算。

2.境外基金

境外基金是指境外设立的以外币出资的基金。国内发行的海外基金与国外的境外基金，其中的差别就在于货币计价单位的不同，一般而言，国内的海外基金大多以本币为计价单位，而后者则为外币计价，如美元(USD)、欧元(EUR)、日圆(YEN)等。

境外基金结构灵活，由于面向国际资本市场，资金成本较低。境外基金境内投资需按照外商投资的程序进行审批。

3.平行基金

平行基金模式是外资创投在中国开展创业投资业务的一种新型合作模式。所谓平行基金

就是在海外和国内分别募集两个规模相差不多的投资基金，通过有共同利益的管理公司把两个基金模拟成一个基金进行分配和清算。

在平行基金模式下，国外创业投资机构在中国境外建立一家创业投资基金，国内创业投资机构在国内建立一家创业投资基金或公司。原则上，这两家基金平行存在，在法律上各自独立。但这两家基金在相互磋商，确立合作意向的基础上，共同在国内建立一家创业投资管理公司，并委托这家公司同时管理国内外两只基金。

这种模式的操作过程为：创业投资管理公司作为一个机构，行使基金管理人的职能，负责寻找项目，审核项目，尽职审查。一旦投资项目确定，即向境外基金和国内基金同时推荐项目，申请所需投资的款额。投资后，管理公司直接参与所投项目公司的运作及管理，帮助其成长。必要时，管理公司也积极帮助所投公司进行再融资。待企业成功后，可以采取境外上市或国内上市,境外基金和国内基金(公司)可以通过股权协议转让的方式顺利完成退出。

平行基金的结构图（有限合伙形式）(详见讲义PPT)

4.中外合资基金（以有限合伙为例）

中外合资基金的有限合伙人中包括境内投资人，也包括境外投资人。中外合资基金的境内投资仍需要按照外商投资审批。

中外合资有限合伙基金结构图（详见讲义PPT）

二、有限合伙基金的治理结构及分配

有限合伙企业的管理结构建立在区分普通合伙人和有限合伙人、完全分离经营权和所有权的基础上，并通过合伙协议的约定来规范双方之间的关系。在有限合伙制基金中，普通合伙人执行合伙事务，负责投资决策，“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”（《合伙企业法》第68条）。有限合伙人将资金交给普通合伙人后，无权干涉普通合伙人的投资决策，普通合伙人获得全部管理权，投资人和管理人之间的关系清晰，保障了基金管理的专业性。

讲义PPT中阐述了合伙人会议、投资决策委员会、顾问委员会、管理人等机构的组成、职责等治理情况，并附有投资决策流程图以及收入分配--waterfall式分配图。

有限合伙能把普通合伙人的无限责任和有限合伙人的有限责任相结合，把私募基金经理的人力资本和投资者的货币资本相结合，同时把激励机制和约束机制相结合，使得投资者和私募基金管理人的利益能够得到很好的统一，从而充分发挥私募基金制度的灵活性。

（一）有限合伙型私募基金的治理机制

私募基金投资者将资本交由私募基金经理去运营，在投资者和基金经理之间形成了委托代理关系。投资者和基金经理之间存在着信息不对称的情形，即私募基金经理掌握的信息比投资者要多，比如私募基金经理对其自身的资本运营能力、水平高低及其诚实信用的个人品质是较清楚的，而投资者很难全面掌握，这就是隐蔽信息，它可能引起能力低下品质不良的基金经理被投资者选中，而优秀的私募基金经理被排斥的“逆向选择”问题。同时，基金经理在风险资本的运作过程中，其行为很难被投资者观察和掌握，这就会产生“隐蔽行动”，它可能导致基金经理不尽勤勉的职责而损害投资者的利益而增加自己的利益，从而发生“道德风险”问题。

为解决上述问题，有限合伙型私募基金主要依靠有限合伙合同来约束普通合伙人和有限合伙人即私募基金经理和投资者之间的关系。与公司制私募基金不同，由于有限合伙基本上