国际刑事法院管辖战争罪中非国际性武装冲突

国际刑事法院管辖战争罪中非国际性武装冲突

1998年《罗马规约》通过之际,在7个投反对票的国家中,中国、美国和以色列都阐明本国投反对票的理由。其中,中国和以色列均对战争罪的有关规定提出质疑。以色列无法理解为什么“将人口迁入被占领领土”的行动也被列为一种战争罪。中国则对国内武装冲突中的战争罪纳入国际刑事法院的管辖罪行范围内提出保留意见。

一、战争与武装冲突的区别

传统国际法认为,只有国家间的战争才是国际法上的战争。战争是敌对国家之间相互使用武力造成的冲突。战争是具有相当规模和范围,并持续一定时间的武装冲突,偶然发生的、地方性的、短暂的边界冲突等,不构成国际法上的战争。而现代国际法则倾向于使用“一切武装冲突”(包括非国际性武装冲突)、“敌对行为”等术语。在现代国际法中“武装冲突”和“战争”这两个概念同时存在,而“武装冲突法”有取代“战争法”的趋势 (pp. 614~615)。

实际上,战争和武装冲突从有战争史以来始终就是一对相互交错的概念,有学者认为某一国际性武装冲突究竟有无战争状态,抑或仅有敌对状态,取决于三个因素:一是冲突的规模;二是冲突双方的意向;三是第三国的态度及反映 (pp. 679~680)。1945年《联合国宪章》第2条第4款确立禁止使用武力原则后①,战争与武装冲突之间术语的使用,随着国际法的发展更加难以厘清。着名国际刑法学家巴西奥尼教授在其拟订的《国际刑法典草案》中认为:“战争罪,是指在国际协约中规定的适用于武装冲突的规则,以及普遍认可的适用于武装冲突的国际法原则和规则所禁止的作为或不作为。” (p. 56,p. 149,p. 297)但是,战争的概念有广义和狭义之分,如《纽伦堡军事法庭宪章》和《远东军事法庭宪章》定义的战争罪属于普通战争犯罪(或称为通常的战争罪),因为广义的战争犯罪还包括侵略罪行和危害人类罪行,这一定义在《纽伦堡原则》中进一步得到确认②。武装冲突则既有国际性武装冲突,也有非国际性武装冲突。上述四个概念间的区别,决定了适用法律规范的不同,适用于战争和国际性武装冲突的法律文件相对较多,而适用于非国际性武装冲突的法律文件虽少,但是适用于非国际性武装冲突的《日内瓦公约》共同第3条的规定已经被视为习惯法及代表交战各方不应偏离的最低标准。这些规则随着时间、地点、道德和文明进步的程度逐渐发展变化,1977年《日内瓦公约第二附加议定书》的规定已作为习惯法的内容纳入战争和武装冲突规则。

二、非国际性武装冲突纳入战争罪的学理分析

《联合国宪章》第七章第条的规定③ 是以和平方法解决国际争端到以强制手段维持或者恢复和平之间的连结条款和基础条款,而且是联合国集体强制行动的法律基础 (p. 282)。笔者认为,该条有意用“威胁和平”、“破坏和平”、“侵略行为”的措辞取代过于敏感的“侵略”或者“战争”,一方面,突出《联合国宪章》仍能适用于现代社会出现的“新型冲突”现象;另一方面,避免用语的过于精确而受到自身规定的束缚。有学者指出,使用“侵略行为”和“侵略战争”都是侵略的表现形式,而使用“侵略行为”区别于“侵略战争”之处在于是否导致法律意义上的战争状态的存在 (p. 291)。可见《联合国宪章》的起草者在经历了两次世界大战后,进一步认识到随着国际社会的发展,严重威胁人类和平与发展的,不仅仅是“战争”,而且为了使任何形式的武装冲突过程中实施的犯罪行为不至于逍遥法外,规避《联合国宪章》的调整范围,而精心作出这项规定。《日内瓦公约》共同第3条和1977年的《第二附加议定书》逐渐把非国际性武装冲突国际惯例和规则引入国际刑事司法实践。

有些学者已经论及将非国际性武装冲突纳入战争罪并适用国际惯例加以调整的观点,如着名的人类学家拉德克里夫·勃郎在描绘原始澳大利亚人之间的战争时指出:“在某些共同体中,如在澳大利亚游牧部落中,进行战争通常是由一个集团对应向所遭受的伤害负责的另一集团所实行的一种复仇行为,而其程序则由等于现代国家的国际法的一批公认的习惯来加以调整。” (p. 368)当一个武装对抗组织已经在一个国家内形成,而这个组织事实上统辖着该国领土的颇大的一部分,而且能在战斗中坚持对抗中央政府时,就有武装对抗的国际法要件存在。武装对抗者的目的无论是在于把国家领土的一部分从母国分裂出去,还是在于夺取整个国家,在这里是无关重要的 (p. 250)。

在前南法庭组建期间,非国际性武装冲突中的战争罪行问题再度引起国际社会的普遍关注。因为前南斯拉夫境内发生的武装冲突主要是在克罗地亚和波斯尼亚-黑塞哥维那之间,在这些冲突中很难判别哪些是国内武装冲突,哪些是国际性武装冲突。如果冲突属于国际性武装冲突,则“严重破坏”各项《日内瓦公约》,包括《第一附加议定书》以及违反战争法和惯例均能适用。尽管适用于国际武装冲突的条约和习惯法久经确立,但适用于国内武装冲突的条约仅载于各项《日内瓦公约》共同第3条、1977年《第二附加议定书》和1954年《关于武装冲突中保护文化财产的海牙公约》第19条,这些法律文件没有使用“严重破坏”或“战争罪”等术语。此外,适用于国内武装冲突的习惯法内容尚存有争议。因此,一般而言,除非国内武装冲突的当事方另有协议,国内武装冲突中唯一属于国际管辖范围的罪行是危害人类罪和灭绝种族罪 (pp. 13~16)。由于以条约为基础

可适用于国内武装冲突的法律出现得较晚,所以适用于国际武装冲突和适用于国内武装冲突的习惯国际法必须加以区分。《日内瓦公约》共同第3条可视为一项习惯国际法,但其他法律文件大多不能视为这种法律,在可适用于国内武装冲突的习惯国际法中几乎没有包含战争罪的定义。

笔者认为,将非国际性武装冲突纳入战争罪并列入国际刑事法院管辖的罪行符合罪刑法定原则的要求。《日内瓦公约》共同第3条和1977年《第二附加议定书》④ 的规定可以作为适用于非国际性武装冲突的法律规范,上述两个法律规范不仅已经适用于国际刑事审判实践,而且还有可能适用于非国际性武装冲突法律规范的缔约国。在《前南法庭规约》起草过程中,法庭规约草案中的危害人类罪规定已经认同《日内瓦公约》共同第3条的内容,因为这种禁止性规定在任何武装冲突中都不能违反,故而没有必要考虑冲突的实际性质。有些观点认为,罪刑法定原则的适用要求国际法庭运用国际法规则,“这些规则是不产生疑义”的习惯国际法部分,所以遵守特殊公约不仅是对一些国家的要求,而且是对所有国家的要求。在武装冲突中适用的公约法律文书无疑已成为习惯国际法的部分。因此,在这些文书中,既不包括参照1949年日内瓦公约附加议定书(《第二附加议定书》保护非国际武装冲突的受害者)的内容,也不包括《日内瓦公约》共同第3条的规定。

继前南法庭之后建立的卢旺达法庭,由于顾及卢旺达境内冲突具有非国际武装冲突的性质,故《卢旺达法庭规约》的起草者决定,在该规约中明确法庭管辖的罪行包括违反《日内瓦公约》共同第3条和1977年《第二附加议定书》的国内武装冲突⑤。卢旺达特设法庭成立以后,战争罪构成的前提条件出现了新的内容。因此,有关战争罪法规是否可以适用于非国际性武装冲突的问题引起国际社会的普遍关注。从《前南法庭规约》和《卢旺达法庭规约》的内容上分析,这两个规约涉及的战争罪行具有明显的针对性,两个特设法庭分别就各自管辖武装冲突的性质,结合战争法、战争习惯法以及违反《日内瓦公约》等有关法律文件,设定了各自管辖的战争罪行,尤其在适用习惯国际法方面极具特色。

1997年2月建立国际刑事法院筹备委员会进行战争罪定义的谈判过程中,美国提交的议案与新西兰和瑞士提交的议案在国内武装冲突方面的理解出现较大分歧:新西兰和瑞士认为,适用国内武装冲突的规则不仅包括《日内瓦公约》共同第3条的规定,而且还应包括1977年《第二附加议定书》和其他规则;美国提出,应增加国内武装冲突适用规则的“门槛”,即只有在有系统地计划或者政策,或者大规模实施这种犯罪时,国际刑事法院方可行使管辖权 (p. 106)。

一些代表团就战争罪的一般性规定各抒己见。日本提出,“战争罪行一词,是指冲突一方的武装部队成员以及构成此种武装部队一部分的民兵或志愿部队