从最高院案例看划拨土地使用权转让批准之认定问题

从最高院案例看划拨土地使用权转让批准之认定问题

从最高院案例看划拨土地使用权转让批准之认定问题

旷小明

广东伟伦律师事务所合伙人，2002年开始执业，擅长于刑事辩护、不动产等商事争议处理。

按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十五条之规定，在符合相应条件情况下，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让。划拨土地使用权转让之审批属政府土地管理部门的行政职责，标题中提出的批准认定问题，大部分法律人士可能会想当然地哑然失笑，认为不具备研究价值，但司法实务中对此问题却往往存在争论，一些经验丰富的法官、律师相互之间对此类法律事实往往有着截然不同的看法。笔者在此就最高人民法院（以下简称最高院）（2016)最高法民再121号案例予以简析。

案情精简版

案情简介难免冗长，或许对大部分读者没有吸引力，笔者在此先以对话版予以精简：

阳光壹佰公司：法官大人，我在2003年8月8日签协议买二建公司的划拨土地，付了1879万元，但二建公司没将土地给我，所以要退钱、付利息。

二建公司：法官大人，冤枉啊!我是收了钱，但我房屋拆掉了，土地交回给了政府，政府在2011年又将土地卖给阳光壹佰公司了，所以我不退钱。

济南市国土资源局：法官大人，我没批准二建公司将划拨土地转让给阳光壹佰公司。我在2007年收回了二建公司土地，付了5万多元，还有1879万元补偿款没付，但，正准备付。

济南中院：政府没批准转让，合同无效，二建公司退钱、付部分利息。

山东高院：政府没批准转让，合同无效，二建公司退钱、付部分利息。

最高院：国土局说谎，你批准了。合同有效，二建公司不退钱。

阳光壹佰公司：我摘牌时又付了钱啊，政府还要付1879万给二建公司呢。

将该地进行收储，并于2011年公开挂牌出让。济南阳光壹佰房地产开发有限公司通过此次挂牌取得土地使用权并交纳土地出让金，与2003年8月8日的协议不存在关联。3.我局暂缓向二建支付的1879万元，系因收储土地应给二建的补偿，与2003年8月8日协议无关。之所以暂缓支付，系由于二建与济南阳光壹佰房地产开发有限公司的纠纷，我局亦是依据贵院发出的协助保全的通知，暂缓向二建支付1879万元。”

济南中院于2014年11月17日作出（2013）济民一初字第20号民事判决，判决确认《土地有偿转让协议书》无效、二建公司应向阳光壹佰公司返还转让款1879万元并支付部分利息。二建公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，二审维持了一审判决。二建公司仍不服，向最高院申请提起申诉，最高院裁定提审本案。

最高院认为，济南市人民政府对该区域的总体规划是二建公司与阳光壹佰公司签订《土地有偿转让协议书》的依据和原因。正是基于案涉刘长山路17号地块被济南市人民政府列入该地区规划范围，且济南市人民政府明确该地区规划范围内的开发建设由光华公司（阳光壹佰公司关联公司）实施，二建公司才与阳光壹佰公司签订《土地有偿转让协议书》。阳光壹佰公司之所以未能按约定办理17号地块国有土地使用证，是因为2004年国土资源部、监察部联合发文（国土资发[2004]71号令）要求2004年8月31日后不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权，并非二建公司原因所致。从17号地块转让过程可以看出，在国土资源部、监察部联合下发国土资发[2004]71号令之后，济南市人民政府按照国土资源部和监察部要求，对于17号地块，采取先由济南市土地储备交易中心从二建公司收回，再由济南市国土资源局通过招拍挂方式与阳光壹佰公司签订出让合同，向阳光壹佰公司出让17号地块使用权。该事实也表明济南市人民政府实际同意二建公司将17号地块使用权转让给阳光壹佰公司，故协议约定转让的划拨用地已经济南市人民政府批准同意，案涉《土地有偿转让协议书》为补偿性合同，合法有效。在本案一审期间，济南市国土资源局向一审法院出具复函说明二建公司与阳光壹佰公司之间转让划拨土地未经其批准，与本案事实不符，本院不予采信。其次，济南市国土资源局与阳光壹佰公司2011年5月23日签订《国有建设用地使用权出让合同》第六条、第七条约定合同项下的国有建设用地使用权出让年期为（至2074年7月12日）

63年，按合同第六条约定的交付土地之日起算；原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，居住用地使用权出让年限为70年。据此可知，济南市国土资源局实际在2004年就已经将包括案涉刘长山路17号地块在内的土地使用权出让给了阳光壹佰公司。只是因为国土资源部、监察部联合下发国土资发[2004]71号令，未能办理协议出让手续。虽然济南市土地储备交易中心在济南市人民政府批准收回案17号地块使用权后与二建公司签订收回合同，但本案并无证据证明济南市土地储备交易中心向二建公司支付了合同约定的收购补偿费用。故综合本案证据可以认定，在国土资源部、监察部联合下发国土资发[2004]71号令之后，济南市国土资源局与阳光壹佰公司2011年5月23日签订《国有建设用地使用权出让合同》，是对出让17号划拨用地使用权补办的出让手续。最高院据此判决撤销山东省高级人民法院(2015)鲁民一终字第79号民事判决、山东省济南市中级人民法院(2013)济民一初字第20号民事判决，并驳回济南阳光壹佰房地产开发有限公司的诉讼请求。

最高院裁判理由驳析

笔者对最高院的上述判决并不认同，其裁决存在如下问题：

1.漠视了济南市国土资源局挂牌公开出让17号土地这一具体行政行为的法律性质，在民事诉讼中对行政机关具体行政行为进行了合法性审查。济南市国土资源局挂牌公开出让17号土地使用权，是因履行其土地管理行政职责而实施的具体行政行为，虽然，该宗土地最终由阳光壹佰公司摘牌取得，但该挂牌出让过程中仍存在阳光壹佰公司以外民事主体成功摘牌的可能性。若将该挂牌公开出让行为视为济南市国土资源局批准二建公司向阳光壹佰公司转让划拨土地之具体行政行为，或是对2003年《土地有偿转让协议书》的追认，那么则意味着最高院认定上述挂牌行为排除了其他民事主体的参加，并认定济南市国土资源局上述挂牌出让行为违反了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第三条规定的公开、公平、公正和诚信的原则。上述裁判理由，是在民事诉讼过程中否定了济南市国土资源局挂牌公开出让土地这一具体行政行为的合法性，构成了对行政机关行政权利的不当干预。

2.使用年限问题。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条