西窗法雨读后感

读《西窗法雨》

---探根究源的看法律

听师兄推荐《西窗法雨》，说此刘同学的这本书乃“探究法律精神的经典入门之作”，遂借得一本，待看时，果真如序言所言有随风潜入夜，润物细无声的意思，法律精神与只言片语中得其精髓，与点点滴滴之间掀起波澜。

从其分散的众篇章中发现《法律的最终效力》一文，看罢若有所思。

一般来说，人们习惯于把国家制定或认可的规则当作法律，因此我们总是把国家权力、法院联系起来。从初中起政治老师就教育我们会“军队、警察、法院是国家的暴力机器”，当时听了就觉得心里很是不愉快：奈何代表着公平和正义的法院与“暴力机构”是挂扣的呢？那我们生活遵循的规则不都是被强制的吗…

本书就这个问题进行了思考：为什么法律具有效力？为什么立法机关颁布制定的这个规则就具有法律效力？很多人的看法可能是：法律就是由国家暴力机器保护的规律，你不服从它，它就会镇压你。

先不说这个想法是不是正确的。

本书列举了西方的一些思维，他们认为法律的最终效率来源于社会本身，而不是源自国家的暴力。为什么这样说？因为“当社会上大多数人承认或接受的行为本身就反映了一种规则的活动。”

那么国家暴力的作用，其实只是保护这些“被社会上大多数人承认或接受的行为”，因此像美国南北战争以前的黑奴法律、希特勒颁布的纳粹种族灭绝法律、我国清朝末代颁布镇压老百姓的法律就不是真正意义上的法律，“恶法非法”就是说这种情况吧。

从西方人的逻辑看：法律的最终效力既来源于社会规则，而又规范着社会规则。他们希望给遵守法律的行为一个道德上的合理解释，同时也希望法律本身能成为真正的公平与正义。然而事实上社会规则往往存在着不同的争论：比如说堕胎应否合法？

在我们的国家里堕胎是被接受的，并且主动堕胎者大约也没有西方人那么紧张的担心人权组织来找麻烦，然而在很多西方人眼里堕胎是不道德的，它是一种扼杀他人生命的方式，因此难以为社会的部分人所接受。君不见每届美国总统大选时，每个竞选人对公众公布其政见时都不离：就业、堕胎和同性恋这几个话题。然而不堕胎者也有他们的说法，例如斯蒂芬写的《魔鬼经济学》有提到：正是堕胎导致了美国90年代犯罪率的大幅度下降。先不判断这个命题的真伪，但是如果选择堕胎的家庭是没有能力抚养孩子的，如果强迫他们生下来，最终孩子可能由于教育、医疗不足等问题而走上歧路，确实会成为社会的问题。

那面对这些“社会上存在争论的行为”而订立的法律的最终效力又来自哪里呢？如果因此制定的法律，难免顾此失彼，因此洋人在必要的时候“会将法律放在一边，运用更高的“公正原则”来判案。”莎士比亚笔下的《威尼斯商人》中表现出来的就是法律的理性，西方人更愿意把法律当作是一种“工具”，相当多的人认为“工具如果不具有理性”那么法律就很有可能成为邪恶的手段，从而使公平或理性无法实现。书中也说“这时候的法律更需要的是在一般规则下的自由裁量，自由裁量的度又由法院和法官来衡量。”

难怪柏拉图很早就说过：法官要有渊博的知识和丰富的阅历，但更要有善

恶的判断力以及在法律中扬善惩恶的智慧。

这又令我想到了现在我们国家司法机关的FB问题…一年年的严打，抓出一大串一大串同谋私合的司法人员，法官和检察官之间眉来眼去早已是司空见惯…这不仅令人对司法的权威产生怀疑，更不利于法治深入人心的推广。这个问题我想早已不是“用不用高薪养廉”可以解决的问题了，更重要的是司法制度的改革，有必要把司法更加独立化，用更多的社会责任感去约束他们的行为，很高兴在今年高院的新指导意见里，我们似乎嗅到了这点风向。

法治社会是我们法律人共同追求的宏大理想，也是所有公民追求的美好愿望。一个成熟的法治社会应该是个能容纳各种声音却有一套共同合理的规范，能发表不同意见却有一致追求的目标的社会。现行大陆社会在北京奥运后也开始一步步开放，新一代领导人也欢迎大家“讲真话”，虽然电视机前的“迎客松”仍不时出现在凤凰等港台的舆论节目当中，但舆论开放的成果还是有目共睹的。台湾常笑大陆没有民主，然而他们的民主也好不了去哪里。政界与民间团伙势力的勾结早已从明朝天地会就有传统，政党之间的勾心斗角都是借民主的名义来毒害民众的行为。君不见大选枪击案与现在闹得沸沸扬扬的扁家洗钱风暴就是法治不完善的结果，如果台湾检察院能像美国的联邦法院一样独立司法，这样的案子恐怕能消亡在萌芽之际罢。

中国法治最成熟的地区还属香港，许多经验都可以借鉴她。我想公开的陪审制度和逐渐发展的判例效力可以学习下香港人的英美法律精神，世界的法律都是一家，没有谁特别好之分，但是中国确实是地大，如孟德斯鸠也有说：地理环境和气候都对法律有影响。在这种情况下采取灵活的判例方式，恐怕还是利大于弊罢？