商业贿赂的概念与界定

商业贿赂的概念与界定

【摘要】本文通过对商业贿赂的分析界定，认为我国没有对商业贿赂进行明确、统一的定义，目前使用的商业贿赂的概念、内涵与外延也十分模糊，这直接导致了我国司法实践中的执法困难。在此，作者提出对商业贿赂的界定建议：第一，定义商业贿赂应该包括行贿和受贿两个方面；第二，对商业贿赂与公职贿赂可以规定在一条法律规范里；第三，对于商业贿赂的责任承担，笔者也倾向于处以较重的处罚。

【关键词】商业贿赂；概念；经营者

我国通过“民法（商法）—经济法（竞争法）—刑法”三位一体的法律制度体系对商业贿赂进行规制。本文重点对经济法意义上的商业贿赂进行分析。《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条对购销领域的商业贿赂作出了禁止性规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”这是我国第一次以法律的形式对禁止商业贿赂作出规定。但是条约没有进一步对“商业贿赂”进行解释，而且该条规定涵盖的贿赂行为只限于商品购销，缺失了对其他商业领域的贿赂行为的规制，司法实践中局限性很大。

“商业贿赂”第一次作为专业术语出现在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，该《暂行规定》第二条第一款规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售

或者购买商品。”第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”该规定的缺陷在于将商业贿赂限定在“销售或者购买商品”领域，显然是不全面的。从以上两条规定可以看出我国主要从行为方式与行为对象上对商业贿赂进行界定。

我国学者对商业贿赂的定义争议也很大。第一种类型的学者以《反不正当竞争法》第8条为蓝本对商业贿赂行为进行界定，认为商业贿赂是经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的行为。[1]这属于单向定义模式，认为商业贿赂就是商业行贿。第二种类型的学者认为商业贿赂是指“经营者在市场交易中，通过财物或者其他手段暗中收买交易对象或者与之相关的人员，以期取得交易机会或者有利的交易条件的不正当行为。”“商业贿赂可以分为受贿和行贿两种基本的类型。”[2]这种观点的局限性在于交易的手段过于简单，但是相较于第一种观点采取了双向定义的模式，认为商业贿赂包括行贿和受贿两个方面，不失为一种突破。第三种类型的学者认为，商业贿赂“在一般情况下，主要从狭义的概念来理解，仅指商业行贿行为。但从商业贿赂治理的立场出发，有使用广义概念的必要，应当包括商业行贿和受贿两个层面。”[3]这种观点的可取之处在于引导人们从狭义与广义两个层次理解商业贿赂，具有借鉴意义。

我国对商业贿赂的界定至少有三个不足之处。首先，我国对商业贿赂主体没有详细地规定，第8条规定的经营者及其对方单位、个

人难以涵盖当今社会纷繁复杂的商业贿赂主体，这直接导致了现实生活中一些主体较为特殊的商业贿赂行为无法合理归类。其次，我国对于商业贿赂的行为方式规定较为单薄，参照第 8 条的规定，贿赂手段被简单概括为“财物”和“其他手段”，无法起到治理现实生活中的商业贿赂行为的效果。最后也是最为关键的是法律责任的缺失，我国现行法律构建了包括民事责任、行政责任以及刑事责任在内的法律责任体系，但是处罚力度较弱，直接导致一些人宁愿触及法律的红线也不愿放弃通过贿赂手段可能带来的丰厚利润。

国外对于商业贿赂的法律规定日趋成熟，最典型的是1977 年 12月 6 日美国颁布《反海外腐败法》，反贿赂条款正是该法的核心，该条款的适用范围广泛，但同时用严格的适用条件防止司法实践中的滥用，配合严厉的处罚标准，形成了一套完善的行为规范体系。反贿赂条款的构成要件包括主体、行为、对象、原因、方式和手段。反贿赂条款的主体范围广泛，包括发行人、国内相关者以及发行者或国内相关者之外的人。《反海外腐败法》规定构成贿赂的行为并不要求其达到预定的效果或实际完成。在行为的定义中，没有具体细化“任何财物”的范围是什么，也没有规定是否需要达到一定的数量。在借鉴国外对于商业贿赂的定义后笔者认为，可以把商业贿赂定义为一种不正当的竞争手段，在商品交易中，行为人为获得交易机会或相应的优惠机会给予商业企业的职员、公职人员提供、允诺或授予一定数额的利益；商业企业职员或公职人员在商品交易中，利用其所处有利地位不正当地索取、收复或约定收复经营者利

益的行为，应当对责任人处以同等处罚。

对商业贿赂的定义进行进一步地解释。第一，定义商业贿赂应该包括行贿和受贿两个方面，与刑法一样，如果行贿的人积极举报受贿之人可以相应减轻处罚。第二，我们要区别商业贿赂与公职贿赂，有些学者认为商业贿赂应该是相对于公职贿赂而言的，具体指在市场交易过程中发生的以社会权力寻租与租用为本质而与公共权力

寻租与租用并无直接关系的贿赂犯罪。[4]但是笔者认为两者有区分的必要，但是本质上都是贿赂型的犯罪，所以可以规定在一条法律规范里。第三，商业贿赂是一种不正当的竞争行为，发生在市场交易过程中。第四，商业贿赂的目的是为了获得交易机会或相应的优惠机会，而这些机会并非通过正常的竞争途径，由对方公平作出评价后给予的。第五，商业贿赂的手段可以是给予物质利益，当然也包括其他形式的非经济利益。后对于商业贿赂的责任承担，笔者也倾向于处以较重的处罚。其中对商业贿赂的主体进行重新解释。对于“经营者”的定义，越来越多的学者主张坚持“行为标准”说，即不以是否取得经营资格来界定经营者，只要实际上在从事或参与经营活动，即可成为《反不正当竞争法》中的经营者，从而可以构成商业贿赂中的行贿主体。因此是否为竞争法上的经营者并非在于其是否具有登记注册资格，而只要行为人实施了经营行为，就可以认定其主体资格。笔者也倾向于这种观点。

商业贿赂使得企业之间的竞争变得不公平，企业不再单纯通过提高实力来获得市场竞争力，势必会影响正常的市场经济运行，最终

产生的不利后果由消费者承担，直接侵害公众的利益，仅仅通过分析我国与国外关于商业贿赂的定义就可以发现我国商业贿赂法律体系的不完善，使得市场经济运行过程中的商业贿赂屡禁不止。本文通过中外对于商业贿赂的理解，对其进行进一步地分析界定，希望能够有利于今后关于商业贿赂的理论与实践研究。

【注释】

[1]祥俊.反不正当竞争法原理.知识产权出版社，2005.434.

[2]种明钊.竞争法.法律出版社， 1999.237、242.

[3]彭春阳.治理商业贿赂问题解答和案例点评[m].法律出版社，2008.3-4.

[4]刘远.商业贿赂犯罪的概念与立法[j].山东大学法学院学报，2006.5.