试述网络表达自由的法理及其限制

一、表达自由的法理基础

表达自由由是言论自由演变发展而来，是公民的基本权利之一。表达权具有普遍价值，大多数部分国家都将表达自由作为一项基本人权写进了宪法，并给予它最高形式的法律保护。我国宪法第三十三条增加了“国家尊重和保障人权”，对我国的人权保障以及民主法制建设都具有非常重要意义。

表达自由之所以应当受到保护，弥尔顿和密尔认为，表达受到的限制越少，或者言论、新闻越自由，就越有利于激发公众追求真理的热情，也越有利于对真理的发现。

（一）、民主论

表达自由是民主政治最大的保障。在洛克的社会契约理论里，政府被设想为在民意基础上成立的自治机构。政府，包括在政府内从事公职的所有官员，都是人民选举出来，代表人民行使管理社会职能的代议机构或代表，他们的最终命运都掌握在人民手中。人民有权选举他们担任社会公职，也有权监督他们行使职能的过程，对于离人民越来越远的政府或官员，人民还可以通过选举的方式予以更换。在这种政府体制下，人民有权通过各种方式和途径，了解并参与民主制度运作的整个过程，而只有表达自由权利得到充公保障的社会，人民的这种权利才能得到最大的保障。因为民主决策的制定需要见多识广的民众，而见多识广的民众不公需要大众传媒自由报道与政府有关的各种信息或消息，民众还需要通过大众传媒或其他途径，就公共事务展开自由开放、充满活力和没有限制的讨论。（二）、中立论

中立论在论述表达自由的正当性时，不是依托表达自由所促进的其他价值的最大化，如有助于发现真理或促进民众最大程度的自治，也没有将表达自由与特定形式的政府（如民主政府）联系起来，而是认为，政府不能因为担心民众会对某个观点、信息、意见产生不良反应就对其进行限制，政府也不能因为某种观点或理论特别适合自己的政策就利用自己所掌握的各种资源，包括从立法上对其进行特别的资助。之所以说这种理论是中立理论，是因为按照这种理论，政府应当对观念市场上的各种观点、想法、意见保持道德上的中立。政府应当在制定与言论有关的法律时，应当尽量避开对言论内容的规范。如果政府的法律或行政措施涉及言论的内容，就应当接受更为严格的宪法审查。

内容中立理论的实质，还是想把政府最大程度地排除在观念市场之外，如果不把政府赶出思想观念市场，也要最大程度地限制政府对观念市场的干预。这种理论与结果主义理论中的真理论有相通的地方，都相信民众有判断能力和分析能力，能够选择适合自己的观点，真理也能够在相互竞争中显现自己。两种理论都反对政府随意介入思想观念市场，都反对政府忽视民众正常的智力，代替民众进行判断和选择。但问题是，政府并不能完全退出思想观念市场，在某些特定领域，比如儿童色情问题上，政府仍然需要发挥主导作用。

在现代社会，表达自由是由一系列权利组成的体系。表达自由这是一种社会赖以存在和发展的制度。在这种制度中，虽然也涉及因许多滥用表达自由的行为，比如诽谤、传播淫秽内容、宣传歧视等应当受到的限制，但表达自由更应当是一项政府和社会必须认真对待的权利。这些权利要求我们在构建现代表达自由制度的过程中，应当认真区分表达和行为，并对表达采取更加宽容的态度。政府为了实现对社会的有效管理，为了保障人民生命财产的安全，为了给人民创造一个良

好的社会生产、生活秩序，有权对各类妨碍其实现正当社会目标的行为予以规范或控制，并对违犯者予以惩罚。但言论不同于行为，应当受到法律更加精心的保护。“社会对人类的这部分行为（表达）予以压制或强迫的权力，应当削弱到最低的程度。多数人有权控制行为，但少数有权言说。”1

之所以将表达置于如此显要的位置，有以下几方面的原因。首先，思想和交流是所有个性张扬方式的源泉。压制思想和交流等于从源头上扼制人的个性。如果将人比作一条河，压制思想和交流无疑会使这条河流枯竭。从这个角度来看，表达自由是其他所有自由的基础。其次，言论对社会目标的损害通常要远远小于行为。与行为相比，言论对更不容易立即引起不快的后果，更不容易给社会造成无法挽回的损失，也因此更不应当受到无端的压制。第三，之所以应当将表达置于绝对应当受到保护的地位，还有一个原因就是政府权力的强大和无所不在。在法律原则、制度设置等措施通常难以制约强大的政府权力的情况下，只有在行为和表达之间划定政府不应当染指的领域，才可能在权威和自由之间保持平衡。

二、表达自由的限度

表达自由不是绝对的，国家有保护人们行使表达自由的义务，同时也有限制表达自由滥用的义务。国家在规范各种各样的大众传媒时，还会不同程度地涉及相互利益保护问题，比如青少年健康成长的社会利益的保护和表达自由的利益等。在这种情况下，政府可以基于某种特殊利益的保护，依照法律，对表达自由进行限制。

（一）、表达自由应受限制的法理根源

现代民主社会中的表达自由制度，按照美国学者爱默生的观点，是一个极为复杂的机制。该项制度的核心是个体成员所享有的一系列权利，但这些权利并非都是绝对意义上的权利。因为表达自由的权利需要与其他社会成员享有的其他权利，比如说名誉权、隐私权和获得公平审判等，取得平衡。正是在这种平衡的过程中，产生了一系列原则，如美国宪法第一修正案学说中的“清楚和即刻危险原则”公平原则以及公共论坛学说等。这些学说和原则构成了美国表达自由制度的灵魂。

密尔极力维护思想言论的自由，但这并不是说密尔是绝对论者。相反，密尔指出：“一切意见是应该允许其自由发表，但条件和方式上须有节制，不要越出公平讨论的界限。”他认为，即使是意见，当其发表会成为某种祸害他人或社会的行为的诱因时，意见就会失去特权，转而变为应当受到限制的对象。因此，密尔的表达自由原则可以归结为：公开发表自己言论的做法应当是慎重的、有节制的和文明的。只要符合这一条件，讨论就应当是自由的，不应当受到干预的。但一旦讨论超出言论的范围而过渡到行动，它就应当被当作行动来对待。（二）、表达自由应受限制的理由

1、尊重他人的权利和荣誉

隐私权和名誉权是两项与表达自由平行的宪法权利。政府有义务承认和保护表达自由，同样也有义务承认和保护隐私权和名誉权。这有三方面的含义：第一，公民和媒体在行使表达自由的时候，应当尊重他人享有的隐私权和荣誉，不应当为了追求商业利益而置他人的隐私和荣誉于不顾的地位。其二，政府有义务通过法律的实施，制裁损害他人隐私和声誉的行为。其三，当表达自由和利益与隐私和荣誉的利益发生冲突的时候，法院应当根据公平正义和案件的实际需要，平衡

1Thomas I.Emersom, The System of Freedom of Expressiom, Random House Inc.,1970,p.8.pp