弗兰克的现实主义法学

弗兰克的现实主义法学

杰罗姆·弗兰克（Jerome New Frank，1889—1957年），美国法学家、法官。起初在芝加哥任律师，30年代支持罗斯福的新政，曾先后任农业经济署总顾问和证券与汇兑委员会主席等官职。1941年开始任联邦第二巡回上诉法院法官。自 30年代开始，不时在耶鲁大学法学院任教。该院当时是美国现实主义法学的中心之一，那里的很多法学教授都是这一派的中坚人物。弗兰克的主要法学著作是《法律和现代精神》（1930年初版，1963年修订版）、《初审法院：美国司法的神话和现实》（1949年初版，1963年再版）、《无罪》（1957年，与其女巴巴拉·弗兰克合著）等。

一、“基本法律神话”

《法律和现代精神》是弗兰克的代表作。该书是从揭露和抨击弗兰克所称的“基本法律神话”(basic legal myth)开始的。

弗兰克说，一般人对律师的看法是一个矛盾的混合物，尊敬和蔑视二者兼有。律

师在政府和企业界占有领导地位，人们在遇到困难时要向律师求教，但与此同时，人们又冷嘲热讽地鄙视他们。

这种流行的看法是建立在一个信念上的，即人们认为律师使法律复杂化了，如果法律界不玩弄手腕和诡计，法律本来是精确和肯定的。一些人认为，法律书籍可以改得像对数表之类的东西一样，只要律师愿意，他们也可以创造出法律计算尺一样的东西，并能从中找出精确无误的法律答案。一般公众舆论也同意拿破仑的下述看法：“将法律化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人，就能作出法律上的裁决。”（注：转引自弗兰克：《法律和现代精神》，1949年版，第5页。）因而，某些人将法律的不确定性归罪于律师，认为他们的重大过错或犯了行为不当之罪，即为了贪财，而将简单的法律真理加以歪曲，使人感到模糊。

弗兰克强调说，一般人认为法律不确定，在许多问题上，很难预测法院如何判决，这种看法当然是有根据的，然而将法律缺乏

确定性的责任归咎于律师却是错误的，因为“事实真相是，关于法律精确性的种种可能情况的流行观念是建立在一种错误的概念上的，法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的”（注：《法律和现代精神》，第6页。）。

法律之所以永远是不确定的，就在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生，而在我们这个万花筒式的时代，这种情况比以往更甚。即使在一个比较静态的社会中，人们也从来没有创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不移的规则。在现代，更谈不到这种被冻结的法律制度了。新的生产和交换形式、新的交通和居住方式、新的社会风俗、目标和理想——所有这些革新因素，使得制定出以后可以用来解决一切法律问题的固定规则这种希望，只能成为泡影。当人类关系每天都在改变时，也就决不可能有持久不变的法律关系。只有流动的，弹性的，或有限程度确定性的法律制度，才能适应这

种人类关系，否则社会就会受束缚。因而，“法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的偶然事件。它具有巨大的社会价值”（注：《法律和现代精神》，第7页。）。

法律的不确定性具有巨大的社会价值这一事实就意味着，流行的对法律确定性的要求之所以无法满足，是因为人们在追求一种超乎实际可能和必要的东西，这种要求显然不是来自实际需要，其根源一定不在于现实而在于渴望某种不真实的东西。也就是说，认为法律可以是静止或确定的是非理性的观点，是一种神话——“基本法律神话”。这种神话又来自哪里呢？

弗兰克认为，产生这一神话的一个重要的、不自觉的决定因素，是一种儿童的心理状态。他的具体解释如下：

一个幼儿力求保存像出生前安宁之类的状态，反过来，害怕未知物，担忧变动是儿童生活中的重大因素。这些因素体现为一种要求安静、舒适、不受未知物之害的儿童的欲望。儿童“非现实主义地”渴求一个稳固的和可受控制的可靠世界。

儿童的这种欲望在很大程度上是通过对他父亲的信任和依赖来满足的，在他看来，他的父亲是无与伦比的、全能的和万无一失的。

大部分人在长大成人后，还没有抛弃这种儿童的欲望，他们幻想生活在一个能摆脱不确定性、任意和反复无常的世界中。当他们发现实际生活使人惶惑不安、动荡不定和疲乏不堪时，他们就希望超越生存竞争之上，希望驱走所有使人心烦意乱的变动和新奇事物，希望生活在一个基本上稳定的环境中。就是说，又回到儿童的渴望中去，希望“重新发现父亲”，即找到一个“父亲的替代物”来满足这种渴望。即使在不存在这种恐惧因素的地方，也往往有找到一个父亲的替代物的愿望。对父亲的依赖，最初是一个适应环境的手段，后来却变成目的本身了。

在设法“重新发现父亲”这一事件中，法律很容易扮演一个重要的角色。因为从职能来说，法律在外表上很像那个法官式的父亲。这个法官式的父亲是万无一失的，在关于正确行为的观点相互冲突的这种混乱状

态中，他的判断和命令似乎建立了秩序。他的法律似乎是绝对确定的和可预测的。当成年人在力求重新获得对儿童世界的感情上的满足，而又对他们的动机缺乏自觉时，他们就在本国的法律制度中寻找那种权威性、确定性和可预测性。他们相信，在自己父亲所立的法律中就有这种权威性。

结果就形成了一个基本的法律神话：法律是（或者可以是）屹然不动的，固定不移的和根深蒂固的。

弗兰克在自己的著作中也指出，他以上的解释主要来自弗洛伊德心理学派，尤其是来自心理学家皮亚杰(Jean Piaget)关于儿童心理学的著作《儿童的语言和思想》等。（注：《法律和现代精神》，第355页。）弗洛伊德（Sigmund Freud，1856—1939年）是奥地利心理学家，精神分析学派创始人。他的基本思想是从本能生物学出发，认为存在于潜意识中的某种本能是人的心理的基本动力。

弗兰克认为，对法律确定性这一神话的来源，还有十四种因素：宗教；美学（或平

衡感、无矛盾感）；职业习惯；经济（法官属于社会上最保守集团，保护既得利益）；人类寻求安全和确定（自保）的本能；对和平、安静的实际利益；模仿；对习惯的热忱；惯性；懒惰和肉体疲劳；愚蠢（其实质是要求最终的意见）智力结构；语言和词的魔力以及巴里、沃森(Barry-Watson)的心理学。（注：《法律和现代精神》，第281—282页。）但其中有些因素（如宗教）是作为过去的残余起作用的。上面讲的儿童的心理状态却并不是什么“残余”问题，它现在每天起的作用不亚于过去的作用，因为社会是由儿童或以前还是儿童的人所组成的。因此，他将这种儿童的心理状态解释为产生“法律基本神话”的“一个重要的、不自觉的决定因素”（注：《法律和现代精神》，第20页。）。

弗兰克还指出，信奉这种神话的人，不仅有一般的人，而且也包括律师、法官和法学家。只有象霍姆斯那样的少数人，才是摆脱了对法律确定性幻想的“完全成熟的法学家”（注：《法律和现代精神》，第270页。）。从幻想中解放出来是走向法律现实主义的

第一步。所以弗兰克在结论中宣称：“现代文明要求一种不受父亲管束的精神……法律如果要适应现代文明的需要，就必须使自己适应现代精神。它一定不再体现为反对变革的哲学。它一定要公开承认是实用主义的。为此目的，就必须承认和消灭儿童对父亲万能这种恐惧和崇拜心理……人不是为法律而创造的，而法律却是由人并为了人才创造的。”（注：《法律和现代精神》，第268—269页。）

二、法律的定义

弗兰克反对法律确定性是为了论证美国现实主义法学家的一个基本思想：法律并不是“书本上的法律”，而是“行动中的法律”；不是固定的规则，而是官员，特别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一批“事实”。

弗兰克说，关于法官是否有权创造和变更法律，在法学中一直争论不休，多数人的传统观点是：法律是一整套规则，它们自古以来就已存在，除了由立法机关制定的成文法在一定限度内加以改变外，它们是不变

的。立法机关被明白授权改变法律，法官无权创造和变更法律，法官仅适用法律。法律在司法判决以前就已存在，而法官不过是法律的“传神谕的人”，他们的职能纯粹是消极的。司法判决的理由仅仅是什么是法律的证明。当一个判决被推翻时，我们只能说那个判决是一个错误的规则，而不能说那个判决中所宣布过的规则曾一度是法律，现在已由另一个判决所改变。如果一个法官企图创设一个新的规则，他就犯有篡夺权力之罪，因为仅立法机关才有权改变法律。例如18世纪英国著名法学家布莱克斯东（W. Blackstone，1723—1780年）就代表了这种多数派。他主张，法官“并未被委托宣告新法律，他仅被委托维护和阐述旧法律”。即使前一个判决由于“明显地违反理性”而被撤销时，“也不能认为是后来的法官创造了新法律，他不过是辨明旧法律不应被误述”。前一法官在适用法律时犯了一个错误，现已被纠正。（注：转引自《法律和现代精神》，第36页。）但也有少数法学家反对这种观点，他们主张，事实上，法官在创造和变更法律。

例如英国法学家鲍洛克(F . Pollock)和戴西(A. V. Dicey)就持有这种观点。

这里应注意的是，弗兰克所讲的法官是否有权创造和变更法律的争论主要是就英美法系国家而言的。在这些国家中，司法判例被认为是法律的一个重要渊源。在大陆法系国家，从法律上讲，判例一般不构成法律的渊源，也就更谈不到法官有权创造和变更法律。正如《拿破仑法典》所规定的：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”（第5条）

弗兰克支持以上少数派意见，他特别同意美国法学家格雷的一个观点：在实际生活中，大部分人在行为时对有关法律只有很含糊的观念，事实上在一个复杂的法律制度下生活，也只能是这种情况。（注：转引自《法律和现代精神》，第39页。）也就是说，法律的不确定性对人们的实际生活是没有多大影响的。许多人一直在从事各种活动，实际上他们并不知道也并不注意有关法律规则，不管这些法律规则是否具有确定性。然而法律对他们一直在“溯及既往地”适用。

弗兰克认为，这一事实说明，法律的溯及既往的适用以及随之而来的法律不确定性，并不像人们推测的那样邪恶。因而，法官不能创造或改变法律的观点，从根本上说，并不是来自实际需要的愿望，而是来自前面所说的儿童的心理状态。“它不如说是由于渴望一个不存在的和不能实现的法律终极性，而这反过来，又可以归因于一种被掩盖着的但却明显的努力，即力求在法律下重新获得儿童的父亲属性的概念。”（注：《法律和现代精神》，第39页。）

弗兰克还认为，不仅一般人认为法官不能创造和改变法律，而且法官们自己也相信并传播这种观点。法官一方面在实际上创造和改变法律，另一方面又否认自己在这样做，坚持说他们判决案件完全依据先前存在的法律规则。但是法官并不是在欺骗公众，因为他们本人也是受骗者。法官不能创造和改变法律的观点一般并不是一个谎言，因为谎言是肯定一个违背真理的事实，是在明知其虚假而故意欺骗他人的情况下作出的。它也不是一个虚构。虚构是指明知其虚假但并

无欺骗他人的故意的情况下作出的一个虚假的肯定。它无宁是一个神话，一个并不完全了解其虚假的情况下所作出的一个虚假的肯定。这里所说的欺骗是一种包括自欺在内的欺骗。当法官和律师宣称法官决不能立法时，他们并不是在愚弄公众，他们成功地愚弄了他们本人。但这种自欺带来了许多不幸的后果。

弗兰克在肯定法官事实上在创造和改变法律的论断后，就进一步提出了他对法律的定义。他说，对法律下一个完全的定义是不可能的，但我们不妨问一下，在一般的人向他的律师商量问题时，大体上说，法律对这个人意味着什么。回答是：对任何一个具体的一般人而论，关于任何一批具体的事实来说，就法院判决影响这个具体的人这一范围而论，法律就是一个法院关于这些事件的一个判决。直到一个法院已审理这些事实以后，在这一问题上并不存在任何法律。在这样一个判决以前，唯一可加以利用的法律便是律师对有关这个人和这些事实的法律的看法，但这些看法实际上并不是法律，而只

是对法院将如何判决的预测。

因此，弗兰克对法律的定义是：“就任何具体情况而论，法律或者是：(1)实际的法律，即关于这一情况的一个已作出的判决；或者是(2)大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”（注：《法律和现代精神》，第50—51页。）弗兰克还补充说，通常当一个人向他的律师商量关于“法律”的时候，他的目的并不是要确定法院在过去实际上如何判决，而却是要估量法院在将来大概会如何判决。律师对他的回答事实上就是对司法行为的预测。正是从这一角度出发，我们可以将法律事务恰当地称为“预言的艺术”。

这里应注意的是，弗兰克的法律定义的一个前提是“就任何具体情况而论”。同时，他在说法律是就某一具体案件已作出的判决或对这一判决的预测时，他并不完全否认通常所讲的法律规则（也即现实主义法学家所蔑称的“书本上的法律”）的作用。弗兰克认为通常所讲的规则只是用以作为预测和判决的工具，但它们本身并不是法律，至少并不是“法律的全部”（注：J.保尔：《杰

罗姆·弗兰克的法律现实主义》，1959年版，第36—37、44页。）。“当规则进入法律创造中时，它们并不是全部法律，判决过程（法律）并不仅限于规则的范围，规则只扮演了一个次要的角色。”（注：《法律和现代精神》，第295页。）

弗兰克的这种法律定义并不是他的首创。在他以前，美国法学家格雷就已指出，法律只是指法院在其判决中所规定的规则，而立法机关制定的法律、司法判例、专家意见，习惯和道德原则（包括公共政策），仅仅是他所称的法律的渊源，即法官在规定规则时所考虑的法律的或非法律的材料。（注：格雷：《法律的性质和渊源》，1921年第2版，第123—125页。）另一美国法学家霍姆斯更从实用主义哲学出发，提出过一个西方法学中著名的法律定义：“如果你想知道法律而不是其他什么东西，你就一定要从一个坏人的角度来看法律。……我们将发现他毫不在乎公理或推论，但他的确想知道马萨诸塞州法院或英国法院实际上将做什么。我很了解他的想法，我所指的法律的意思就是对

法院事实上将做什么的预测，而不是什么空话。”（注：霍姆斯：《法律的道路》，载《法律论文集》，第173页。）霍姆斯的这一定义后来成了包括弗兰克在内的很多现实主义法学家的一个信条。这也是霍姆斯之所以被奉为美国现实主义法学先驱者的一个重要原因。现实主义法学的另一著名代表人卢埃林的法律定义比霍姆斯和弗兰克的定义有所发展。他认为法律不仅是指法官的行为（即判决），而且指所有官员的行为。

弗兰克的法律定义，在西方法学界也长期遭到反对，第二次世界大战后，弗兰克承认自己的法律定义“犯了严重错误”（注：《法律和现代精神》，序言第8页。）。

三、法官的个性

弗兰克认为法律是就具体情况作出的判决或对判决的预测。那么法官又是怎样作出判决的？作出判决的决定因素是什么呢？

他说，仅从字面上就可以看出，判决就是要作出一个判断。因此了解法官怎样判决，就要了解普通人在处理日常事务时如何

作出判断。

有的心理学家告诉我们，判断过程很少是从由此得出结论的一个前提开始的，相反地，它一般是从一个模糊地形成的结论开始的，即从这样一个结论出发，然后试图找到将证明这一结论的前提。如果他找不到使自己满意的论据，从而无法将他的结论和他认为可以接受的前提联系起来（就像侦探小说作家所用的那种技巧），那么，除非他是很武断或发疯的，他就会放弃这一结论而另找其他结论。

当然，人们的情况有所不同。就一个向法院提出案件的律师来说，他的思想中一般已有了一个没有选择余地的结论，即为他的当事人赢得这一诉讼。因而，他就要以这种方式来汇集事实：从他所希望的结果出发回过头来找出一些他认为法院将愿意接受的重要前提，也就是他将提请法院注意的判例、规则和原则等。

就律师来说，“结论占支配地位”是众所周知的，但法官的情况就不一样了。在理论上，法官从作为他的前提的法律规则或原

则出发，将它们适用于事实，从而得出结论，即判决。可是，如上所述，法官也是人，而一般人的正常思维过程（除少数简单情况外），都不是通过这种三段论的推理而作出决定的。法官并不会因为披上法衣就有一种与常人不同的、人为的推理方法。在大多数情况下，司法判决，就如其他判断一样，也是从暂时形成的结论回过头来作出的。

但是，对受传统观点支配的法学界来说，法官从结论回到规则的概念是一种异端邪说，以致很少有人发表过这一思想。法官每天在判决中力图说明作为他的结论根据的所谓判决理由。但是如果人们想从这些理由的研究中发现任何稍像说明判决实际过程的东西，却是徒劳无功的。因为这些冠冕堂皇的理由都是依据由来以久的传统的理论写的：法官将规则和原则适用于事实，也就是说，将某些规则或原则（通常引自早先判决中的理由）当作大前提，应用在作为小前提的事实，然后通过纯粹推理过程得出判断，即判决。

弗兰克接着指出，也有一些比较坦率和

聪明的法官，在退休后老老实实地揭示了自己的判决过程。在这里，弗兰克特别引证了另一现实主义法学家、前法官哈奇森(Joseph E. Hutcheson)对自己作出判决过程的描述：在审核自己所掌握的案件材料并加以深思之后，就进行自己的想象力的演出。“沉思原因，等待感觉，预感(hunch)——了解问题的直觉的闪光，成为问题和决定之间的闪光连接器，并在对司法脚步来说最黑暗的道路上，照出沿途的闪光。……在感觉出或‘预感’出他的决定时，法官的行为同律师在处理其案件时并无不同而正好一样，唯一的例外是，律师由于心目中有一个预定的目标，即为他的当事人赢得这一诉讼，所以只寻找和注意那些使他停留在他所已选中的那条道路上的预感，可是法官，由于他仅仅处在负有找出正当解决办法的徘徊不定的使命的道路上，所以就要随着去他的预感所指的任何地方……”（注：哈奇森：《判断直觉：司法判决中的“预感”的职能》，载《康奈尔法律季刊》，第14卷，第274页。转引自《法律和现代精神》，第111—112页。）

哈奇森还补充说，他现在所说的是判断或判决，而不是为这一判决作辩护的理由。法官实际上是通过感觉而不是通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判决的，这种推理只出现在判决理由中。对判决最重要的推动力是在一个具体案件中关于是非的直觉感。一个机灵的法官，一当这样判决后，就动员他的全部才智和心神，不仅要对他本人证明这种直觉的正当，而且要使这种直觉能通过他的批评者的检查。因而他就要回想直接或间接地有用的一切规则、原则、范畴和概念，以便选出在他看来将证明他所希望的结果是正当的那些东西。

弗兰克认为，哈奇森以上的描述是“对所有法官如何思想的大体正确的说明”（注：《法律和现代精神》，第112页。）。

弗兰克还进一步说，如果法律是由法官的判决构成的，而如果这些判决又是以法官的预感为依据的，那么，法官获得其预感的方式就是司法活动的关键所在。制造法官预感的东西便创造了法律。制造出法官预感的是什么呢？使一个法官感到他应设法证明

这一结论而不是另一结论的刺激又是什么呢？

通常所说的规则和原则无疑是这种刺激的一种，但是还有其他许多刺激，它们是被掩盖的、未曾揭示的，是人们在讨论法律性质时一般不加考虑的，而且即使考虑，往往也被说成是法官的“政治、经济或道德的偏见”。但这种讲法太广泛、太粗线条了。

法官的判断过程同一般人的一样。一般人作出判断时，有各种各样的暗藏的因素在起作用。同样的，法官的判断过程中也是有各种错综复杂的因素，根据每个人的特点而定，它们是比政治、经济或道德偏见更重要的判断原因。例如，法官对一个案件中的证人、律师、当事人都各有同情和反感。法官自己的经历对妇女、金发女郎、有胡须的男子、南方人、意大利人、铅匠、神父、大学毕业生或民主党人都可以造成正面或反面的反应。某一鼻音、咳嗽声或姿势都可以激起大体上痛苦的或愉快的回忆。这种回忆可能影响法官对讲话的听取或事后的回顾，或影响法官对讲话所赋予的分量或可靠程度。