行政裁量基准的效力研究_王传干

收 稿 日 期 ：２０１２－０２－１１ 基 金 项 目 ：国家社科基金项目“行政裁量基准制度研究”（０８ＢＦＸ０２０）。 作 者 简 介 ：１．王 传 干 （１９８６－ ），男 ，山 东 金 乡 人 ，东 南 大 学 法 学 院 博 士 生 ；
２．张 方 勇 （１９８４－ ），男 ，山 东 嘉 祥 人 ，唐 山 市 人 民 检 察 院 助 理 检 察 员 。
执行的上位法。只有在该法所规范的范围之内， 否则即是违 法。 再 次，裁 量 基 准 的 制 定 还 需 要 符 合正当程序的要求。虽然现阶段我国行政程序法 还 尚 未 出 台 ，没 有 对 裁 量 基 准 做 出 明 确 规 范 ，但 是 这并不能免除裁量基准制定的程序性要求。裁量 基准 制 定 程 序 主 要 有 立 项、起 草、审 查、决 定 和 公 布 等 ，具 体 需 要 遵 守 哪 些 程 序 以 及 如 何 遵 守 ，还 需 要法律的进一步明确。
一 、行 政 裁 量 基 准 效 力 基 础
（一）裁量 基 准 的 制 度 合 宪 性———“唯 一 立 法 权 观 ”的 松 动
行政机关通过制定裁量基准来限制和技术裁 量 权，为 裁 量 权 的 运 行 设 定 一 定 的 依 据 和 标 准。 “这样 做 在 某 种 程 度 上 就 是 在 制 定 法 律 。”［２］（ｐ．６８） 由 此 ，行 政 裁 量 基 准 的 存 在 就 面 临 这 一 障 碍 ，按 照
第 １４ 卷 第 ４ 期 ２０１２ 年 ７ 月
天津行政学院学报
ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＴＩＡＮＪＩＮ ＡＤＭＩＮＩＳＴＲＡＴＩＯＮ ＩＮＳＴＩＴＵＴＥ
１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００８－７１６８．２０１２．０４．０１４
Ｖ０Ｉ．１４，Ｎ０．４ Ｊｕｌ．２０１２
行政裁量基准的效力研究
王 传 干１，张 方 勇２
（二 ）裁 量 基 准 的 制 定 合 法 性 ——— 实 体 与 程 序 的角度
作为一种“合 宪 性 机 制”，行 政 裁 量 基 准 本 身 具有正当性。 但 这 仅 是 抽 象 意 义 的 正 当 性，行 政 裁量基准在实践中获得其正当性还必须在满足制 定过程中合 法 性 要 件。 首 先，行 政 裁 量 基 准 的 制 定主体合法。行政裁量基准的制定主体是行政主 体 ，不 具 备 行 政 主 体 资 格 的 任 何 国 家 机 关 、社 会 团 体、企事业单位或 者 其 他 社 会 组 织 都 无 权 制 定 裁 量基准。同时，制 定 裁 量 基 准 的 行 政 主 体 还 必 须 享有规则制 定 权。 其 次，制 定 依 据 合 法。 行 政 裁 量基准是为了解 释 和 执 行 法 律 而 制 定，是 对 上 位 法不完全判 断 标 准 的 具 体 化。 因 此，裁 量 基 准 的 制定必须严格局限于上位法所规定的裁量权范围 之内。例如辽宁省 政 府 法 制 办 《关 于 规 范 行 政 处 罚自由裁量权工作的实施 意 见》② 规 定，“根 据 《中 华人民共和国行政 处 罚 法》、国 务 院 《全 面 推 进 依 法 行 政 实 施 纲 要 》和 《辽 宁 省 行 政 执 法 条 例 》，现 就 我省规范行政处罚自由裁量权工作提出如下实施 意见”。青 岛 四 方 区 《行 政 处 罚 裁 量 基 准 制 度 》③ 第 一 条 规 定 ，“为 规 范 四 方 区 人 口 和 计 划 生 育 行 政 处 罚 裁 量 行 为 ，确 保 行 政 处 罚 合 理 、适 当 ，根 据 《行 政 处 罚 法 》、《中 华 人 民 共 和 国 人 口 与 计 划 生 育 法 》 和 《山 东 省 人 口 与 计 划 生 育 条 例 》等 法 律 、法 规 、规 章 的 规 定 ，制 定 本 制 度 ”。 从 实 体 法 的 文 本 中 我 们 可以看出裁量基准制定的最直接依据便是其所要
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与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。相 应 的 根 据 范 围 的 不 同 ，主 要 产 生 了 “全 部 保 留 说 ”、 “侵 害 保 留 说 ”、“重 要 保 留 说 ”等 学 说 ，根 据 这 一 学 说 ，凡 是 不 在 “法 律 保 留 ”原 则 范 围 之 内 的 事 项 ，行 政机关 可 以 依 法 定 职 权 制 定 各 种 行 政 规 则。 当 然 ，这 种 规 则 的 制 定 应 该 以 上 位 法 为 依 据 ，并 不 得 违背处于高位阶的行政规则。
在我国根据 １９５４ 年 宪 法 规 定，“全 国 人 民 代 表 大 会 是 行 使 国 家 立 法 权 的 唯 一 机 关 ”。 “唯 一 立 法观”作为一 项 宪 法 原 则 被 确 立 了 下 来。 在 这 一 原则下行政机关不享有任何限度上的立法权。直 到 １９８２ 年 ，宪 法 修 改 委 员 会 才 最 终 否 认 了 这 一 主 张。同 时 １９８２ 年 修 改 的《地 方 组 织 法》进 一 步 将 规 章 制 定 权 扩 大 至 省 、自 治 区 、直 辖 市 以 及 省 政 府 所在地市、和较大 市 政 府，最 终 促 成 了 “唯 一 立 法 权观”在纵横 两 个 方 向 上 的 解 体。 这 一 观 念 的 解 体也为行政裁量基准在我国现行宪政体制之下的 合宪性存在消除了第一道障碍。行政裁量基准合 宪 性 的 另 一 个 重 要 理 论 支 撑 即 “法 律 保 留 原 则 ”在 我国的应用。根据 我 国 《立 法 法》第 ８ 条 规 定，对 于涉 及 国 家 主 权，各 级 人 民 代 表 大 会、人 民 政 府、 人 民 法 院 和 人 民 检 察 院 的 产 生 、组 织 和 职 权 ，民 族 区 域 自 治 制 度 、特 别 行 政 区 制 度 、基 层 群 众 自 治 制 度，犯 罪 和 刑 罚，对 公 民 政 治 权 利 的 剥 夺、限 制 人 ８８
传统意义上的三 权 分 立 学 说，立 法 权 专 属 于 立 法 机 关 行 使 ，非 经 立 法 机 关 的 授 权 ，行 政 机 关 不 得 为 任 何 事 项 立 法 。 因 此 ，“只 有 从 根 本 上 冲 破 限 制 性 授权理论的禁区，裁 量 基 准 才 能 获 得 其 生 存 的 正 当性” 。 ［３］（ｐ．６８） 这 一 实 践 过 程 在 大 陆 法 系 国 家 主 要表现为“法律保 留”原 则 的 演 进，在 英 美 国 家 主 要 表 现 为 “禁 止 授 予 立 法 权 原 则 ”的 松 动 。
（１．东南大学，江苏 南京 ２１１１８９；２．唐山市人民检察院，河北 唐山 ０６３０００）
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摘 要：行政裁量基准的效力源于其合宪性、合法性及和合理性。 在 具 体 行 政 过 程 中，基 于 行 政 隶 属 关 系，裁 量 基准对行政机关及其公务人员具有内部拘束力，而这种内部的拘束力又通 过 行 政 机 关 的 执 法 活 动 ，对 相 对 人 产 生 事 实上的外部效果。对于依据裁量基准为之行政 行 为，司 法 审 查 也 应 予 以 不 同 程 度 的 审 查 或 尊 重 。 行 政 裁 量 基 准 效 力位阶与法源地位如何是当前理论界和实务界面临的重要问题。
关 键 词 ：行 政 裁 量 基 准 ；内 部 效 力 ；外 部 效 力 ；法 源 地 位 中 图 分 类 号 ：Ｄ９１２．１ 文 献 标 识 码 ：Ａ 文 章 编 号 ：１００８－７１６８（２０１２）０４－００８７－０６
行政裁量基准在中国的实践生成有着深厚的 理论基础和现实 条 件，在 其 运 行 过 程 中 也 应 发 挥 效力。然而，对于 行 政 裁 量 基 准 是 否 具 有 效 力 以 及 在 何 种 程 度 上 具 有 效 力，学 界 并 未 达 成 共 识。 “一 种 观 点 认 为 裁 量 标 准 只 具 有 事 实 上 的 拘 束 力 ， 而并无法律拘束 力；另 一 种 观 点 则 认 为 裁 量 基 准 具 有 法 律 拘 束 力 ，无 论 其 以 何 种 形 式 出 现 ，一 旦 制 定 颁 布 ，便 成 为 执 法 人 员 执 法 的 重 要 依 据 ，具 有 规 范效力和适用效力。”［１］究竟如何看待裁量基 准 的 效力问 题？ 裁 量 基 准 在 法 治 实 践 中 是 否 具 有 效 力？如果裁量基 准 具 有 效 力，那 么 效 力 的 基 础 和 性质是什么？其效力位阶及法源地位又当如何？ 这些问题都需要我们作出应有的理论回应。
根据美国传 统 宪 政 理 论，立 法 权 专 属 于 国 会 和 州议会所 独 享。 在 这 模 式 之 下，行 政 权 的 行 使 必 须 受到立法 权 的 审 慎 控 制。 同 时，禁 止 立 法 机 关 将 立 法权以授权的形式赋予行政机关行使。在早期的发 展过程之中，禁 止 授 予 立 法 权 原 则 作 为 一 种 最 严 格 的司法审查标准得到了联邦最高法院的支持。直到 １８９２年，最高 法 院 在 菲 尔 德 诉 克 拉 克 案 （ＦＩＥＬＤ Ｖ． ＣＬＡＲＫ）中还坚持认为，国会立法权不得授出是“一 个公认的原则”① 。以后基于时代发展的需要，禁止 授予立法权 逐 渐 开 始 松 动，联 邦 最 高 法 院 不 再 对 行 政立法进行 全 面 的 禁 止，转 而 对 立 法 机 关 的 授 权 行 为做出一定的限制。根据美国联邦最高法院判例确 定的原则，授权立法的条件为“１．国会对于授权事项 须有 授 权 的 权 力；２．国 会 需 明 确 限 定 授 权 的 范 围——— 明确授权的主题，定明政策，确定授权立法 的 标准；３．国会应予偶发事件的立法中规定其要决定 的范围；４．国会仅得授予公务员或行政机关，不得对 私人或团体授权；５．任何违反法规的处罚须由国会 亲自规定”［５］。由此，行政机关的立法权便被合理地 放置嵌入了美国宪政体制之下。
身 自 由 的 强 制 措 施 和 处 罚 ，对 非 国 有 财 产 的 征 收 ， 民事 基 本 制 度，基 本 经 济 制 度 以 及 财 政、税 收、海 关、金 融 和 外 贸 的 基 本 制 度，诉 讼 和 仲 裁 制 度，必 须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的 其他事项 等，只 能 制 定 法 律。 第 ９ 条 规 定：“本 法 第 八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大 会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以 根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规， 但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限 制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除 外。”由此可见，我国立法层面采用的是“重 要 保 留 说”即凡是不在该法律保留范围内的事项，行政机关 就可以在其职权范围内制定各种类型的行政规则， 其中当然也包括裁量性行政规则——— 行 政裁 量 基准 在内。“因此，在 我 国，行 政 机 关 制 定 的 各 种 规 范 行 政自由裁量权的基准、规则、指南或标准等并非都要 求有明确的法律依据和特别的法律授权，它作为一 种职权命令亦属合宪性机制。”［３］
大陆法系国家奉行的法律保留原则是指特定 范围之内的行政 事 项 专 属 于 立 法 者 规 范，行 政 没 有法律的授权不 得 为 之，否 则 就 要 受 到 违 宪 的 指 责 。 该 原 则 是 宪 政 主 义 的 产 物 ，“在 民 主 政 治 建 立 之 初 期 ，市 民 阶 级 为 限 制 君 主 之 权 力 ，防 止 以 君 主 为首之行政部门 任 意 侵 害 私 人 权 利，遂 有 行 政 权 就某类事项之侵 犯 或 干 涉，必 须 取 得 代 表 人 民 之 国 会 的 认 可 ，最 主 要 者 为 制 定 法 律 ，明 确 规 定 行 政 部门行 使 权 限 的 范 围。 尤 其 以 自 由 与 财 产 之 侵 害 ，严 格 限 于 须 有 法 律 之 依 据 ，是 故 法 律 保 留 常 表 现为一 般 保 留 或 者 干 涉 保 留 ” 。 ［４］（ｐ．５４） 法 律 保 留 原 则 在 各 国 有 不 同 的 表 现 形 态 ，特 别 是 进 入 ２０ 世 纪，法律保留原则 由 于 受 到 政 府 管 制 领 域 急 剧 扩 张的现实所迫，其 功 能 逐 渐 转 变 为 界 定 立 法 机 关