浅论代位权制度对合同相对性的突破

浅论代位权制度对合同相对性的突破
摘要：
代位权属于一种债权保全方式，是指如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。

我国代位权制度设立的一个重要目的是解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条首次在立法上正式确立了债权人代位权。

之后，最高人民法院又对代位权诉讼的具体运作作出了司法解释。

合同相对性原则源自债的相对性，是古典契约模式的一大特点，是大陆法系合同法一大基本原则。

其含义是指合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。

但是随着社会的发展次制度逐渐受到了挑战，本文就合同相对性及其突破做简单的论述。

关键词：代位权；合同；相对性原则；突破；
依据债的一般理论，债是一种发生于特定当事人之间的对人权、相对权，债权人只能向债务人请求履行，债务人也仅对债权人负有义务。

债的效力原则上不能追及其他任何第三人的。

但当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益时，法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对其债权的危害。

这一制度就称为债的保全或债权的保全。

学术上也称其为债的对外效力。

代位权就属于一种债权保全方式。

在英美法系中，因为法律上并不存在债的概念及体系，所以大陆法中的“债的相对性”规则在英美法被称为“合同的相对性”（privityofcontract）。

其基本内容是：合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。

所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。

债权人以诉讼方式行使代位权即产生代位权诉讼①。

早在1804年的《法国民法典》中就确立了债权人代位权及代位诉权，并对大陆法系国家的民法产生了深远的影响，后日本民法典、意大利民法典都对代位权作出了规定。

代位权诉讼是直接诉讼的对称（债务人对第三人提起的诉讼即为直接诉讼）。

依据传统理论，债权人代位诉讼在诉讼法律关系、诉讼结果的归属及诉讼标的等方面均有不同于直接诉讼之处，具体表现在以下几个方面：其一，原告是依法取得代位权的债权人，即代位权人。

代位权人是以自己的名义起诉，代债务人（即被代位人）行使权利。

其二，以第三人为被告。

代位权的实质是债权人代替债务人向第三人主张权利。

因此，债权人代位诉讼的被告是被代位人的债务人，即第三人。

其三，原告请求法院加以确认和保护的是被代位人的权益。

尽管原告启动代位诉讼的最终目的是排除权利实现的障碍，确保自己的债权利益得以实现，但在诉讼请求中并不包括任何代位人自已实体利益。

其四，诉讼产生的实体法效果直接归属于被代位人，即被告应向被代位人为给付，而不能直接向代位人（即原告）为给付。

具体而言，代位权行使的效力包括三个方面：
（一）对债权人的效力。

债权人行使代位权的目的，在于保全债务人所有债权人的债权，债权人在代位接受债权后，其接受的财产利益不得仅用于清偿自己的债权，也不得自行抵销其与债务人的债务，应与债务人的其他债权人一样平等受偿。

（二）对债务人的效力。

债权人行使代位权的效果直接归属于债务人，如债务人仍怠于受领，债权人可以代位受领。

虽然债务人有权要求债权人交付其受领的财产，但债务人不得就该部分财产进行偿还债务之外的处分。

（三）对第三人的效力。

代位权实现后，第三人对债务人的债务即因代位权的实现而消灭，债权人未行使代位权部分的债权仍归债务人。

”我国现行法律规定债权人的代位权，是指当债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权的实现时，债权人以自己的名义代替债务人直接向债务人的债务人（第三人）行使权利的权利④。

代位权通常应符合以下条件，始能成立：
（1）债务人须享有对于第三人的权利
债务人享有对于第三人的权利是代位权成立的基础条件，如果债务人不享有对于第三人的权利，也就没有什么权利可供债权人代位行使，也就谈不上代位权。

应当注意的是，并非所有债务人对第三人的权利都能成为代位权行使的对象，通常能为债权人代位行使的债务人的权利是非专属于债务人自身的财产权利。

根据《合同法》第73条的规定，这种财产权利仅限于到期限债权，特权及未到期债权都不能包括在内。

（2）须债务人怠于行使其权利。

所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利却不行使。

所谓应当行使，是指若不及时行使权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值。

例如债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭。

所谓能够行使，是指
债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过代理人去行使权利。

怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。

如果债务人已经向其债务人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼，则不能认为其怠于行使权利。

如果其向法院起诉主张权利而被判决败诉，在此情况下，债务人对第三人的权利已不存在，因而债权人不得行使代位权。

（3）须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。

代位权主要是在债务人怠于行使已到期限的债权，债权人为保全债权而行使的权利。

因此怠于行使权利必须影响到债务人的责任履行、有害于债权人的债权，否则债权人不能行使代位权。

应当指出，在债务人与其债务人之间的关系中，如果债务尚未到履行期，则不发生债权人的代位权。

在这一点上，代位权不同于撤销权。

撤销权可以在履行期到来之前由债权人行使，因为在履行期到来之前债务人实施不当处分财产行为，减少了债务人的债务财产，已经表明债务人在履行期到来后不能清偿债务。

因此，应允许债权人在履行期到来之前行使撤销权。

否则，债权根本得不到保障。

但是，对于代位权的行使来说，在债务人与其债务人的关系中，债权人能否行使代位权，要考虑债务人与其债务人的关系中债务是否到期的问题。

如果履行期尚未到来，债务人不能向他人主张权利，债权人也不能代债务人行使权利。

如果允许债权人行使代位权，将会干涉债务人的自由，而且也会遭到债务人的债务人的拒绝。

根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。

但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。

合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，历来都是各国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。

然而，随着市场经济的出现，商业贸易空前繁荣起来，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。

为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，合同相对性原则受到了冲击，出现了许多例外情况，我将此称为“合同相对性的突破”。

一、合同相对性原则的确立及含义
法律的制定与经济的发展密不可分。

合同相对性原则是合同自由原则延伸的必然，是自由资本主义时期当事人自由意志在合同效力方面的体现。

合同的相对性在大陆法中被成为“债的相对性”，该规则最早起源于罗马法。

意指“当事人之间之羁束状态而言”。

即指合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力;合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。

这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，《法国民法典》就此作出了明文规定，如第1119条规定：“任何人，在原则上，仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。

”第1165条规定：“契约仅于缔约当事人间发生效力。

”其他大陆法系国家如德国、瑞士、日本、我国台湾地区的民法虽未设立明文规定，但在理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。

总之，合同相对性或债的相对性规则，自罗马法以来，一直为两大法系所确认，尽管两大法系关于合同相对性规则所蕴含的具体内容有所区别，但基本上都认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。

王利明教授认为合同的相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容，主要体现为：(1)主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。

(2)内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事
人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。

在双务合同中，合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，而因为另一方承担义务才使一方享有权利，权利义务是相互对应的。

由于合同内容及于当事人，因此权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。

(3)责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。

二、合同相对性的突破
本文仅对债的保全中代位权行使做一些阐述。

债权人代位权指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代为行使属于债务人的权利的权利。

错误！未找到引用源。

我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权……”。

从中可以看出，当债务人怠于行使其债权并会使债权人的利益受到损害时，债权人可以以自己的名义向人民法院对次债务人提起代位诉讼。

在此诉讼中，债权人、债务人、次债务人三者之间是存在着两个不同的债权债务关系，但由于其中的债务人的原因，债权人不得已而向与其没有直接债权债务关系的次债务人提起诉讼，次债务人以合同以外的第三人身份出现，并由次债务人向债权人履行清偿义务。

很容易看出这是对合同主体、合同责任相对性原则的突破。

债权的保全制度赋予了债权人在特定的情形下可以以自己的名义直接对抗特定的第三人的权利，这与只有债的特定当事人之间才享有的债权请求权的相对性要求显然是不相符的，是对合同相对性原则的突破情形。

除我国《合同法》第73、74条做了明确的规定，《合同法解释(一)》第11-26条也对此结合我国的司法实践做了详细的解释、规定，使债权的保全制度对合同相对性原则的突破得以进一步的规范。

合同相对性原则不仅是合同法存在的基础，而且关系到整个民法体系的基本框架。

然而，随着对债权不可侵犯性的承认将导致以下两种结果：其一，不可侵犯性使债权具有对内和对外的双重效力，加剧了债权的物权化趋势；其二，不可侵犯性是合同责任丧失相对性、独立性，表现在合同当事人之间多了一个第三人的侵权责任。

由此可知，债权的不可侵犯性的确立将是对合同的相对性的原则的重大突破。

三、完善我国合同相对性原则突破制度的建议
我国没有明确规定合同的相对性原则，也更没有明确规定合同相对性原则的突破，但是我们可以从我国现行的法律条文中找到它们的身影。

如《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”等，这充分说明我国是承认并坚持合同相对性原则的。

不可否认，有原则必有例外。

随着经济的不断发展及各国立法的不断推进和完善，我国也规定了一些合同相对性原则的例外，亦称合同相对性原则的突破。

司法实务中，我国也坚持合同的相对性原则，也承认合同相对性原则在特殊情况下的突破，但是由于缺乏相关法律制度保障和明确的例外的规定，致使许多法律规定在实践中缺乏可操作性。

改革开放以来，我国的经济得到了迅猛发展，同时我国各方面立法也得到了不断推进和完善，社会立法已从制度主义转向实质主义。

所以，在现代的诚信合同中应从法律的逻辑操作转向对实际利益的衡量，应突破传统的合同相对性理论，加强对合同当事人以外的第三方利益的规范及保护，把诚实信用原则贯穿于整个活动过程之中，并将其具体化，为一般性的活动服务，平衡处理信赖关系中的各方利益，以实现社会的公平正义。

目前我国正处于法典化阶段，应当在合同相对性原则突破方面进行进一步的完善。

我认为，我国在合同相对性原则突破方面完善时应当从如下具体制度着手:
第一，坚持合同的相对性原则。

合同的相对性原则是传统债法和合同法不可或缺的根本原则，本质上是为了保护合同当事人的合法权益。

错误！未找到引用源。

同时，要承认并进一步规范对合同相对性原则突破制度，合同相对性原则的突破在一定程度上可以兼顾公正、衡平利益，对合同相对性原则起到必不可少的补充作用。

第二，完善债的保全制度。

我国现行的法律对代位权、撤销权只是做了简单的规定，致使在实践应用过程中有许多不便。

应详细规定代位权、撤销权的具体权利种类、行使方式、行使条件、行使期限、举证责任、抗辩理由、行使效果等等，从而使债的保全制度得到进一步的完善。

结束语
自罗马法确立合同相对性原则以来，合同相对性原则一直是合同法的根基，它是合同法充分发挥其规范和约束合同相对人确保顺利实现合同利益作用，而不至于出现混乱，使合同相对各方利益得到有力保障。

在经济全球化、交易日益频繁化的今天，合同相对性原则在新的历史条件下自然就显现出其不足，对合同相对性进行必要的突破就是必然的了，当然各种突破仅仅是对这一原则的补充。

从本质上来讲，合同是合同当事人双方意思表示一致的结果，第三人的意思表示并没有介入，故合同效力本不应该及于第三人。

但在特定情形下，为了保护第三人利益，应该适当的承认例外情形，以兼顾公平、平衡利益。

但是，对合同相对性原则的
突破情形应该有严格的限制条件。

相信随着研究的日益深入，我国合同相对性原则突破的相关法律制度将日益完善，也必将对保持我国经济又好又快发展发挥日益重要的作用。

参考文献
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