保险法上的强行性规则

意思自治原则与保险法上的强行性规则

高宇

一、意思自治原则的治理技术与功能分析

（一）意思自治原则及其哲学理论基础

意思自治是私法的最高理念，是私法的最高目标与宗旨。其法律表征是私法自治，实质是社会自治的另一种表达。保险法①属于典型的私法，因此，意思自治也是保险法的最高理念和最高指导原则。

意思自治的核心内涵是由当事人基于自己的自由意思创设、变更、消灭私法上的法律关系。其隐含的前提是将人类生活关系分为公法上的生活关系与私法上的生活关系。一般言之，公法上的生活关系以权力服从关系为基点，并以公权力组织至少成为当事人的一方为特征；而私法上的生活关系以自由平等关系为其基础。公法关系，不以个人自由意思而决断，在私法关系上，则以尊重个人自由意思为基本原则。由于在私法关系领域尊重个人的自由意思，成就个人的自由意思，意思自治成为私法领域的最高原则。在此原则之下，法律就私法上的生活关系，一般并不以强行性规范的方式来预设当事人的行为模式。反之，法律的基本立场是承认当事人因自由意思所为的表示具有法律约束力，并对基于该意思表示所形成的生活关系给予法律上的相应保护。这样的思想理念，在法律规则上主要表现为任意性规则对人们行为的调整。

意思自治原则的哲学基础在于自由主义哲学理论。意思自治作为一种法哲学理论认为：人的意志可以依其自身的法则为人自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的来源，而且是其发生根据。意思自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。由此信念出发，就会得出这样的结论：一方面，当事人不应当受其不愿意接受的义务的约束；另一方面，当事人应当受其愿意承担的义务的约束。在法国，当资产阶级通过革命从封建君主手中夺得政权时，社会契约论已广为传播，并且成为欧洲最流行的政治哲学。有学者认为，社会契约论不过是私法自治理论的另一种表现而已，在英国，随着产业革命的完成，与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位，并且为维多利亚时代的法官所信奉。自由放任主义哲学认为，当事人的意图是应该受到特别尊重的，法律对人们的干涉越少越好。在德国，表现为康德的自由主义哲学的广泛传播和深远影响。康德主张“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。当然，每个人都享有天赋的平等，这是他不受别人约束的权利，但同时，这种权利并大于人们可以彼此约束的权利”。②“人最适合于服从他给自己规定的法律——或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律。”③康德认为，只有人才有自由意志，同时，由于人是理性的动物，具有选择自己行为准则的能力，所以，人必须对自己的行为选择负责。同时，人总是生活在一定关系之中，在自己与他人之间，人，为了自己的自由，必

①在此指商业保险法，不包括社会保险法；且仅指实质意义上的商业保险法，即保险私法，而不是形式意义上的商业保险法，如我国的保险法典。

②

康德著、沈叔平译.法的形而上学原理.北京：商务印书馆.1991.50

③康德著、沈叔平译.《法的形而上学原理》.北京：商务印书馆.1991.26

须尊重他人的自由，必须使得自己的自由与他人的自由能并行不悖。康德的自由主义哲学是意思自治原则的思想基础。

意思自治原则在经济学方面的理论基础在于自由主义经济理论。在经济方面，亚当·斯密的自由主义经济理论影响了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论。斯密认为，个人天生是为自己的利害打算的，只要不妨害他的自由竞争，个人由此获得的利益越大，社会就会越富有，故，应允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”①个人在追求自己私利的过程中，客观的实现了公利。“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”②上述哲学和经济学思潮，成为意思自治原则得以形成和发展的理论前提。在后来的进程中，这些理论随着实践的变化发展而不断被修正，意思自治原则也同时不断被充实和完善。

（二）治理技术及其运用语境

在本文中，法律被认为是一种治理技术，我们需要考虑治理技术的涵义。从抽象的意义而言，技术是达致一定目的的方法或手段。这样的概括对我们的理解不会造成困难，因此，我们在此主要分析治理一词。

英语中的治理一词（governance）源于拉丁文和古希腊语，愿意是控制、引导和操纵。

③在国家的公共事务相关的管理活动和政治活动中与统治（goverment）一词曾长期被交叉使用。但是，自20世纪90年代以来，在西方政治学、经济学研究中，governace一词被赋予了新的涵义，与government一词的涵义相去甚远，并被广泛使用在社会经济领域。西方学者们对其作了许多新的界定。如治理理论的主要创始人之一的罗西瑙（J.N.Rosenau）认为“治理与统治不同，治理指的是一种有共同的目标支持的活动，这些管理活动的主体未必市政府，也无须依靠国家的强制力量来实现。”④罗茨（R.N.Rhodes）认为，治理意味着统治的含义有了变化，意味着有序统治的条件已经不同于以前，或者是以新的方法来统治社会。

⑤格里·斯托克（Gerry Stoker）总结了关于治理的五种主要观点，其中之一认为“治理意味着办好事情的能力并不仅限于政府的权力，不限于政府的发号施令或运用权威。在公共事务的管理中，还存在着其他的管理方法和技术，政府有责任使用这些新的方法和技术来更好的对公共事务进行控制和引导。⑥

从以上关于治理的各种认识中，我们可以得出一个基本的结论，治理的基本含义是在一定的范围内，权威运用不同的方法或技术处理社会问题，力求达致一种自由秩序的状态。在政治学的角度看来，治理是指政治管理过程，它特别关注“在一个限定的领域内维持社会秩序所需要的政治权威的作用和对行政权力的运用。”⑦在作者看来，从法学的角度审视治理，其意指在达致自由秩序状态的过程中，社会和国家都参与其中，我们如何通过法律的技术运用来发挥各自的力量，使得个人保有自治的空间，使主体的行为自由之花竞相开放，同时，国家又达成了对社会的适度控制，从而使国家与社会间形成一种相得益彰的平衡。因此，我们认为，治理是一个过程；治理过程的基点不是控制，而是协调与合作；治理是一种持续的

①［英］亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷）（中译本）.北京：商务印书馆.1974.25

②［英］亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷）（中译本）.北京：商务印书馆.1974.27

③俞可平主编.治理与善治.北京：社会科学文献出版社.2000.1

④罗西瑙.没有政府统治的治理.剑桥大学出版社.1995.5；21世纪的治理.全球治理.1995年创刊号；转引自俞可平主编.治理与善治.北京：社会科学文献出版社.2000.2

⑤参见俞可平.治理与善治.北京：社会科学文献出版社.2000.2

⑥格里·斯托克.作为理论的治理：五个论点.国际社会科学（中文版）.1999（2）

⑦俞可平主编.治理与善治.北京：社会科学文献出版社.2000.5