_亲亲得相首匿_原则法制化分析

亲亲得相首匿 原则法制化分析

黄 鹏

(德宏师范高等专科学校法政系,云南 潞西,678400)

!摘 要∀亲亲得相首匿原则是我国法律发展过程中产生的一个优秀的刑法原则。站在当代的视角,该原则在理论和实践上都较大的合理性。如果对该理论法制化时加以适当限制,就能促进我国法制文明的不断发展。

!关键词∀亲亲得相首匿原则;法制化;根据

近年来,很多学者针对我国法律中存在争议的相关问题,提出了亲亲得相首匿原则(又称为 亲亲相隐 原则)法制化的问题,即:将中国古代的 亲亲得相首匿 的刑法原则通过立法上升成为具体的法律规范。对此有的学者支持,也有的反对。而笔者认为将该原则在当代中国法制化,是很有必要的,也是可行的。

一、中国古代亲亲得相首匿原则的来源和内容

亲亲得相首匿原则,最早起源于孔子 父为子隐,子为父隐 的思想#。至汉代,汉宣帝通过诏令的形式使之上升为法律的内容∃。到唐朝,不仅在唐律的具体规范中明确规定了亲亲得相首匿的原则,更扩大了首匿的范围,增加了 同居相隐 的原则%

,从而逐步确立了 亲亲得相首匿 刑法原则在中国古代刑法体系中的地位。这

一原则不仅为后来的宋、元、明、清各代的法律所沿袭,甚至影响到了1935年的&中华民国刑事诉讼法∋(

。1949年以后,我国大陆的刑法体制完全的排除了这一原则。

由于社会环境、统治策略等原因,中国历史上各朝各代,甚至是同一朝代的不同时期,对亲亲得相首匿原则的规定都是不尽相同的。但纵观历史,亲亲得相首匿原则可以归纳为:法律所规定的在特定的亲属之间,除严重犯罪以外,有罪应相互隐瞒,不得向官府告发,对于此类容隐行为),法律也不追究其刑事责任的制度。以中国古代法律最典型的代表∗∗∗唐律为例,亲亲得相首匿制度的内容主要包括:(1)不仅藏匿上述犯罪亲属不罚, 及匿得相容隐者之侣(亲属的同案犯)亦不坐 。(2)通报捕摄消息令亲属脱逃者不罚。(3)审问官不得逼亲属作证,违者有罪。

收稿日期:2007-12-17作者简介:黄鹏(1979∗

),男,云南大理人,德宏师范高等专科学校法政系教师。

#&论语+子路∋:叶公语孔子曰: 吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。 孔子曰: 吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣。

∃汉宣帝地节四年的诏书规定: 自今子匿父母,妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐。

%&唐律疏议+名例律∋规定: 诸同居,若大功以上亲及外祖父母,外孙若之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐,皆勿论。即漏露其事及语消息亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋判以上者,不用此律。

(1935年&中华民国刑法∋第162、167、351条规定:为近亲属的利益隐藏犯人、销毁证据、便利脱逃、销赃匿赃者,应减免刑罚。

)所谓容隐,指对于人们为亲属利益而为知犯不举告,掩盖犯罪事实,通报消息以及帮助逃捕,藏匿人犯及帮助脱拘,帮助窝藏销赃,伪证或诬告,变造或湮灭证据,顶替自首及受刑,资助犯罪人衣食住行等一系列妨碍国家司法之行为中的一项或多项。(范忠信著:&亲亲相为隐:中外法律的共同传统∋,&比较法研究∋1997年第2期,第113页)。

德宏师范高等专科学校学报

2008年第1期第17卷 No1 2008 v ol 17

(4)不得告发尊亲属。告祖父母、父母为不孝,处绞;告其他有服尊亲属亦有罪。被告发的尊亲属视同自首减免处罚。期亲以下尊卑 相侵犯者可以告发。(5)不得告发卑亲属。 告缌麻小功卑幼,虽得实,杖八十,大功以上递减一等。但父祖告子孙即使诬告亦不坐。(6)帮助父祖逃脱囚禁后不得因惧罚复捕得送官。(7)不得捕缚与自己共同犯罪的亲属赴官自首。(8)在审讯中不得已附带吐露亲属之犯罪者,不视为告发。(9)捉奸时因捕捉与亲属行奸的外人而牵露亲属之奸罪者不视为告发。(10)谋叛以上国事重罪不得相隐,必须告发。

二、亲亲得相首匿原则法制化的根据

1 刑法人道主义的要求

虽然亲亲得相首匿原则是在封建社会的土壤中建立和发展而来的,而我国封建社会主要以儒家思想为法制的指导思想,因而亲亲得相首匿原则体现了儒家的 亲亲、 尊尊的宗法、家族思想,但不论从以前还是现在来看,该原则更体现了一种高于封建宗法、家族思想的人道主义思想,是人性的体现。我国当代的刑法是保护公民权利、维护社会秩序的法律,更应该体现人道性。刑法的人道性,立足于人性。而人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度和作法,即把任何一个人都作为人来看待。因此,在现代法治社会,人道性乃是刑法不可或缺的价值意蕴。刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应与人的本性相符合,尽可能地宽缓。然而,我国现行的&中华人民共和国刑法∋第310条关于窝藏、包庇罪的规定、第305条关于伪证罪的规定、第307条第2款关于帮助毁灭、伪造证据罪的规定,都没有将犯罪人,包括犯罪嫌疑人、被告人(下同)的亲属排斥在犯罪主体范围之外。因而犯罪人的亲属,出于本性保护亲人,却会遭受跟一般普通人(非亲属关系而容隐的人)一样的刑法处罚,这是对人提出的压抑自己的人性,成为纯粹理性的人的不合理也是不可能实现的要求。而且,由于维系正常亲属关系最主要的是依靠人们的感情,而不是理性,因此要求人们排除感情,去 大义灭亲、 亲亲相告最终带来的是家庭分裂、道德沦丧等一系列的问题。在文革中出现的夫妻反目、儿女成仇、好友揭发、私下告密的现象就是一个极端的反映。所以,被告人之近亲属为了被告人的利益犯窝藏、包庇罪、伪证罪或帮助毁灭、伪造证据罪,在很大程度上是出于亲亲相顾、亲亲相惜的人之本性。行为虽有社会危害性,但可以从轻、减轻或免除处罚。如此规定也使得刑罚更具合理性与现实性。

2 期待可能性理论的解释

期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为;或者说,根据当时的具体情况,行为人能够实施合法行为而不实施违法行为。这一刑法理论认为,根据行为人实施犯罪行为时的情况来判断,如果当时的情况无法期待行为人实施合法行为,行为人主观上就不具有责任,就不能让其承担刑事责任。张明楷教授认为: 行为人不可能实施合法行为,是由于行为人的主观能力与客观条件所限,主要包括四种情况:一是由于客观环境、条件所限,行为人当时根本不可能实施其他合法行为;二是行为人没有实施其他合法行为的主观能力;三是虽然可以实施其他合法行为,但他必须冒生命危险;四是行为人虽然可以实施其他合法行为,但他必须冒身体重伤的危险。在司法实践中,父母为了儿女、妻子为了丈夫、儿子为了父母,不惜窝藏、包庇、作伪证、甚至想以自己抵罪的情况并不少见,一点也不逊于上述所列的四种情况,其他亲属也会基于人性的本能而采取相似的行为。所以站在一般人的角度上,我们不能也不应该期待犯罪人的亲属在对待犯罪人时会 大义灭亲,会主动的将犯罪行为人扭送司法机关或指证其罪行。一个社会的法律如果保有这种期待,无疑是对人性的一种否定,是法律的一种人性缺陷。因此亲亲得相首匿原则可以用现代的刑法理论来进行解释,它与现代的刑法理论并不矛盾#。

3 域外法律的借鉴

亲亲得相首匿原则并不是我国特有的,在西方也有着久远的历史,并且当代的很多西方国家

#我国刑法还没有接受期待可能性理论,但我国刑法强调的相对意志自由思想与期待可能性理论是相通的(我国刑法第16 黄 鹏: 亲亲得相首匿原则法制化分析