具体危险犯与抽象危险犯

欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示

摘要：在欧陆法系刑法理论中，抽象危险犯是一个极其重要的危险犯形式。而在德国、日本及台湾地区，抽象危险犯更是普遍存在于其刑事立法中。自人类进入风险社会后，防控社会风险成为设置抽象危险犯的终极目的，并且抽象危险犯的设置有助于降低公害犯罪的成立标准，减轻其追诉条件，从而有效防范公害犯罪的发生。刑法是社会需要的产物，在人类社会生活方式发生变革时，刑法应当主动修正理论以适应新的社会实践，而抽象危险犯无疑是刑法与时俱进思想的最好示例。

关键词：抽象危险犯；处罚早期化；风险控制；公害犯罪；实用性基础

自启蒙时代以来的欧陆法系刑法，无论是旧派刑法还是新派刑法，其理论基础均是以处罚行为、处罚实害犯及保护个人法益的责任主义原则为核心。然而，随着科技突飞猛进以及人类生活方式的剧烈变迁，人类社会进人以科技为主导的风险社会。而反映在刑法上，则是抽象危险犯被大量地使用，综观数十年来的国内外立法趋势，创设抽象危险犯已经成了立法者的最爱。然而。抽象危险犯虽然是近来刑法理论的大热门，但相比于长久以来对实害犯及具体危险犯的研究，抽象危险犯的研究显得微不足道。尤其，在面临风险社会冲击的变革时代，刑法常常面临诸如环境、食品、医疗、金融、交通或者是生物科技等领域突发灾害的反复冲击，但是基本理论面欠缺，常常反而是造成刑法对此鞭长莫及或是不相凿枘的主要原因。职是之故，本文希望透过欧陆刑法百年以来发展所形成的抽象危险犯学说的介绍，以及德国、日本及我国台湾地区抽象危险犯的具体适用及分析等等一连串的探讨，能更进一步厘清抽象危险犯的风采面貌。进而为在中国刑法中引入抽象危险犯预设理论铺垫，并为其在刑法中的大范围设置扫清障碍。

一、具体危险犯与抽象危险犯

危险犯从表现形式上可以分为两类：具体危险犯、抽象危险犯。其中具体危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能，具体地达到了现实化程度的行为。而抽象的危险犯则是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为。具体危险犯和抽象危险犯虽然同属于危险犯的范畴，但二者无论是从特征上，还是对“危险”含义以及存在形态上均有所不同。首先，在具体危险犯中，危险是理所应当的犯罪成立要件；而抽象危险犯的规范特征是，危险不是该犯罪构成的要件，而是该行为可罚的实质违法的根据。因此，抽象危险犯的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。其次，具体危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；而抽象危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。最后，具体危险犯，在个案上已经引起刑法所保护客体的危险，故具体危险犯是广义的结果犯，此为欧陆刑法理论通说所共认。而抽象危险犯。是单纯处罚行为人的行为，因为他的行为具有典型的危险性，故有人认为是行为犯之一种。因此，二种犯罪类型的理论基础是完全不同的，应该会得出不同的结果及处罚的基础。

事实上，尽管具体危险犯和抽象危险犯之间所存在的上述差别看似复杂纷乱，但实质上，二者的最直接也是最主要的区别就在于对于“危险真实性”的认识上。在具体危险犯中，危险必须是现实存在且即将发生的真正危险；而在抽象危险犯的场合，“危险”却更多是一种法律拟制，而法律拟制的特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合

某种规定的行为也按照该规定处理)。据此，抽象危险犯是立法者根据其生活经验，将某种惯常发生的不法行为类型，直接拟制为一种危险状态，该行为一旦发生，立法者即认为该种行为即刻具有某种典型之危险性，而并不以该行为的侵害结果之出现作为其归责要素。只要该种行为存在，就不用调查其它事实，而视为抽象危险状态已经发生，并可因此而直接定罪处罚。

值得注意的是，在抽象危险犯存在之场合，刑法只需考察行为是否符合构成要件所描述要素，而至于法益是否受到侵害则在所不问，因此法益是否有受到侵害系属一种不确定状态，而这无疑和传统刑法理论所坚持的法益侵害原则大相径庭。因而也时常会因此而遭致传统刑法拥趸者的猛烈抨击和尖辣诟病，但欧陆法系国家或地区立法者为何在这种情况下仍然对抽象危险犯不离不弃，情有独钟?此中真味则需要研究者认真考虑，而本文也将对此作进一步之细致探讨。

二、抽象危险犯的实质——处罚早期化

传统刑法是以保护个人的生命、身体、自由、财产方面的法益为中心，认定和处罚犯罪都十分注重实害。而在现代社会中，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果。所以，不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。提前保护似乎成为一种更有效率的保护。因此，基于“防患于未然”的一般预防思想，欧陆刑法理论提出了处罚早期化这种理论变革。所谓处罚早期化，实质是将犯罪成立的边界向前纵向移动，将刑事处罚时间提前，即对违反关系到人类未来的行为规范的行为，也要运用刑法手段来处理。在这样的场合，传统的因果关系、故意与过失、正犯与共犯等观念也就会发生变化。

就处罚早期化的理由，欧陆刑法学界进行了系统而细致的论述，而根据日本学者井田良之分析，之所以进行处罚早期化其目的不外有三：(1)社会生活的科学化与高度技术化，不仅个人行动所具备的惹起损害的潜在可能大幅增加，而且，在产生个人在蒙受甚大的受害的可能性的同时，若结果发生则已经太迟，故有在较早之阶段就介入刑罚的需求。(2)在社会无国界化、价值观多元化进行之际，透过刑法以外之手段进行的社会控制已脆弱化；而唯有以刑法加以规制的期待便高涨起来，具体而言，特别是因为组织犯罪集团的存在与活动，以致早期处罚的要求不断增强，亦是重要的原因。(3)要求保护无法还原成实害的观念性利益的声浪增强，吾人亦不能无视，此类代表的情形，有环境保护领域与生命伦理领域。

值得指出的是，处罚早期化理论的进展并非一帆风顺，即以该理论诞生地日本为例，自处罚早期化理论提出之日，刑法学者就对此展开了持久而激烈的论战：部分学者从重视刑法的规范意识形成机能的立场出发，对于为了适应现代社会、形成新的伦理，通过刑法保护的早期化，形成刑法上的行为规范所具有的积极意义持肯定态度；部分学者将刑法的保护对象，限定为个人的生命、身体、自由、财产等古典的法益。基于贯彻法益概念所具有的自由保障机能的立场，认为刑法保护的早期化是刑法的过度介入，因而对刑法保护的早期化持否定态度；还有部分学者居于中间立场，认为刑法保护的一定早期化是出于不得已，但在适用上应作一定的限定。这三种不同立场，涉及刑法的任务是什么、作为刑法保护对象的法益是什么等根本问题。经过长期论战，处罚早期化思想在欧陆法系国家和地区中虽然并未得到所有刑法学者的普遍认可，但在欧陆法系各国或地区的刑事立法及司法判例中，处罚早期化思想却已然得到广泛之适用。如传统刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、结果犯为基础，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态。但在处罚早期化的影响之下，欧陆法系各国或地区近年来的刑事立法增加了未遂犯、危险犯、预备犯的处罚规定，逐渐使例外成为常态。例如，日本刑法2001年增设的分则第18章之2，将为了供相关犯罪行为使用，而获取、挺