解析招标采购“黑白合同”问题

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案 件中 ，对一方 当事人 主张按 照 “黑合 同”结算 ，对 方 当事人 则 主张按照 “白合 同”结算 的 ，《最高人 民 法 院关 于审理建设工程施工合 同纠纷 案件适 用法律问 题 的解 释 》第二 十一条 明确规定 ，应 当以 “白合 同” 即备案 的中标合 同作 为结算 工程价款的根据 。
会谈 纪要 、往来 函件 、签证 等洽商记 录
形式 ，变更工 期 、工程 价款 、工程项 目
性质 的书面文件 ，不宜认定为黑合 同。 第二 ，中标人作 出的以明显高 于市
场价 格购买承 建房产 、无偿 建设住 房配
套设 施 、让 利 、向建 设方 捐 款 等承 诺 ，
尽管 不是对 白合 同的直接变更 ，但 属于
为什么不能 以 “黑合 同”作 为结算依据呢？
法律 、行政 法规规定 中标合 同的变更必须经过 法 定程序 ，“黑合 同”虽然可能是 当事人真实意 思表示 ， 但 由于合 同形式不合法 ，不产生变更 为 “白合 同”的 法律效力 。当事人签订 中标合 同后 ，如果 出现了变更 合 同的法定事 由，双方协商一致后可 以变更 合同 ；但 是合 同变更的 内容 ，应 当及时 到有关部 门备 案 ，如果 未 到有关 部 门备 案 ，就不 能成 为结算 的依据 。这样 ， 就 能从 根本上制止不法行为 的发 生 ，有利于维护建筑 市场公平 竞争秩序 ，也有利于 《招标投标法 》的贯 彻 实施 。
适用的前提之一是黑合 同必须是对备 案的中标合 同的
实质性 背离。
建 筑工程是一项复杂 的系统工程 ，白合 同签订 以
后 ，由于履行期 限较长 、变化较大 ，随着施 工进度 的
深入 ，发包方与承包方之 间就工程 中出现的具体问题
进行补充 、变更十分正常 ，也是必需 的。这 些补充 和
变化是否构成对 白合 同的实质性变更 ，考验着法官 的 智慧 。根据多年 的审判经验 和 《建设 工程施 工合同解
工程管理
建筑 １ 领域 ，“黑 广１合 同”系发包 人 与承包 人之 Ｉ＇ＨＪ，就 同一 １ 氍项 Ｈ签 订两份或 以 ｌ：的合同 ，一 份川 于建 没』｜管部 门备案 ， 份属 于不 对外公 开的私 下约定 ． 此 双方就 窬 １ 程款 项结算 时产生纠纷 ， 以下是 闱绕 “ 合 ’问题 ，梳理＃， Ｊ￣ｔ－Ｉ关观点 ．、
“另行”一词 ，表述的是时间概念 ，包括签订 “白 合 同”之前 、同时和之后 。订立 “白合 同”之后 ，承 、 发 包双方 当事人签订 的未经备 案的变更 “白合 同”实 质 性条款 的补充协议 ，不适用 《合 同法 》有关合 同变 更 的情形 ，属 于 “黑合 同”，人 民法院应 当认定其 无 效 。“备案 ”为建设 行政主管部门采取的行政管理措施 ， 没有物权公示 的法律效 力 。之所 以以备案作为认定“白 合 同”的依据 ，主要考虑到备案是建设行 政主管部 门
行之 有效 的监管 措施 。此外 ，以备 案作 为认 定 “白
合 同”的依据也 便于人 民法 院审理此类案 件 。“实 质
性 内容 ”主要是指 合 同价款 ，特定情况下 也包括工期 、
质量标准 。
当事人 就 同一 建设工 程签订 “黑 白合 同”，应 当
以备案的 中标合 同作为结算工程价款 的根据 ，该规定
是 《巾标 通知书 》为认定 合同效力 的实质 性 条件。《招标投标法 》第四十五 条第二款规 定 ： “巾标 通 知书 对招标 人 和 巾标 人 具有法 律 效力 。” 备 案 为 Ｔ 程行政管理部 门对 Ｔ 程 招标活动 的行政 管 理措施 ，未备案 不影 Ⅱ向合 同效 力 。备案 合同一 般 为中标后按照招投标文件签 订的正式施 合同 ，即 备案的合同就是 巾标合 同 ，如 备案合 同内 《中标通 知 书 》、 式 施 Ｔ合 同 （中标 合 同 ）记载 内容 不一 致 ， 应 以 后 者 为 准 。 ｍ现 “黑 白合 同”，应 当以备 案的 巾标合 同作 为 结 算 Ｔ程价款的根据 。在招投标 的 程 价款结 算纠纷
承发包双方按 《巾标通知 书 》记 载的实质性 内容 ， 存 法定签 约期 限 内签 订并备案 的施¨Ｉ 合 同。此份 合同为法定结 算依据 ，旨在保 障公平竞争 ，维护 建筑 市场秩 序 ．
“备案的巾标 合同”应具 备以下 条件 ： 一 是 应当招 标的Ｔ 程项 目。《招 标投标 法 》第 条 对哪些 １ 程项 目应 当招标 作 出 了明确 规定 ， 体 现了公权 力对建筑市 场的规制。 二 是履行 了招投标 法定 程序 ，依 《中标 通知 书 》记载的实质性 内容签 订的正式 的施工合 同。
释 》的规定精神 ，认定实质性背离 ，应把握好三点 ：
第 一 ，内容一般只涉及合 同中的工程价款 、工程 质量 、工程期限三部分 ，对其他合 同内容 的变更 ，பைடு நூலகம்
般不宜认定为是黑合 同。对施工过程 中，
因设 计变更 、建设 工程规 划指标调 整等 客 观原 因 ，承 、发包 双方 以补 充协 议 、
对 “备案的中标合 同”的理解
建筑市场 大量存存的 发包人 和承包人就 同一 建设 签订 阳份或 份以＿ｊ 实质性 １人］容不一致 的 “黑 合 同”或 多份 “黑合同”的情彤 ， Ｈ的在于规避招 投 标 程 序
《建 设Ｔ程施 Ｔ合 同解 释 》第 二 十一 条规定 回答 了在承 、发包 双方 当事 人签 订价款 、Ｔ期 、质量标准 、 违约责任等涉及施工合 同实质性 内容不同的多份 “黑 ＦＩ合 同”的情形下 ，应 以哪份 合同作 为结算依 据的问 题。“备案 的 中标合 同”是 指在 履 行招投 标 程序 后 ，
新 的变更方式 ，一般应 当认定 。
第 三 ，变更要 达 到一定 的程度 。如
果是 幅度很小 的变更 ，一般不应认 定 为