license[1]论反垄断法对掠夺性定价的规制

法学评论(双月刊)2004年第6期(总第128期)

论反垄断法对掠夺性定价的规制

游　钰Ξ

内容提要:掠夺性定价是反垄断法的重要规制对象,其构成要件一般包括主体、主观意图、客观行为、损害后果等几个方面。美、欧对掠夺性定价的规制实践表明,掠夺性定价规制标准具有很大弹性,而定价与成本的关系问题则是掠夺性定价规制中的核心问题。我国的掠夺性定价集中发生于供需矛盾突出、生产能力过剩的行业,参与主体具有多样性,持续时间具有短期性,解决方式具有特殊性。基于这些特点,我国应该采取包括加强政策引导调整相关行业市场结构、完善立法明确规制标准、设立专门执法机关、完善私人诉讼机制等在内的综合方法对掠夺性定价加以规制。

主题词:反垄断法　掠夺性定价

掠夺性定价(Predatory Pricing),在我国称为低价倾销,是指拥有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手而故意以明显不合理的低价格(通常是低于成本的价格)销售商品的行为。掠夺性定价是各国反垄断法的

《价格重要规制对象。在我国,由于尚未制定反垄断法典,有关低价倾销的规定散见于《反不正当竞争法》、

法》等法律以及有关行政规章中。许多行业频频发生的价格战和不绝于耳的有关低价倾销的指责显示掠夺性定价的规制问题在我国是一个亟需解决的实践问题。本文拟从反垄断法的角度对掠夺性定价的规制问题进行探讨,以求教于学界同仁。

一、掠夺性定价的构成要件

掠夺性定价是一种复杂的价格行为,其构成要件一直是反垄断实践和理论研究中争议颇多的问题。但是,主体、主观意图、客观行为、损害后果等要件却是许多国家在认定掠夺性定价时通常加以考虑的。

(一)行为主体具有市场支配地位

掠夺性定价是经营者的一种竞争策略,但是,并非所有的经营者都能够实施这一策略。它要求实施的经营者能在掠夺性定价期间内承受低于成本销售所带来的损失。由于掠夺性定价的实施效果取决于厂商之间的力量对比以及其他厂商(包括潜在厂商)对掠夺性定价的反应等诸多要素,因此,掠夺性定价能否取得成效具有不确定性,实施者必须承担较大的风险。规模较小、实力较弱的中小经营者显然无力承担掠夺性定价带来的巨大损失,也不愿冒如此大的商业风险。所以,掠夺性定价的实施者一般是具有市场支配地位的企业。

一些国家或者地区(如欧共体)把掠夺性定价视为滥用市场支配地位的一种形式。我国的《反不正当竞争法》和《价格法》虽未对实施低价倾销行为的主体资格进行限定,但是学者一般认为实施者应该是具有一定优势地位的企业。有关行政规章也开始涉及主体资格问题。国家发展和改革委员会于2003年6月出台的《制止价格垄断行为暂行规定》第7条规定,经营者不得凭借市场支配地位,以排挤、损害竞争对手为目的,以低于成本的价格倾销。但美国等一些国家并没有在立法中明确规定掠夺性定价的实施主体所应具有的市场地位。

尽管各国在反垄断立法规定方面做法不一,但具有市场支配地位这一主体资格要件在理论和实践中受到了广泛的重视。一般认为,只有具有市场支配地位的企业才有足够的能力(垄断力)实施掠夺性定价行为。波斯纳认为,在对包括掠夺性定价在内的排他性行为进行指控的案件中,原告都必须首先证明被告有垄断力,而在所有能够自圆其说的排他性行为的案例中,被告都是有垄断力的。①

武汉大学法学院博士研究生、厦门大学法学院讲师。

Ξ

①参见[美]理查德・A・波斯纳著:《反托拉斯法》(第二版),中国政法大学出版社2003年版,第227页。

(二)主观上具有排挤竞争对手的直接意图

经营者具有排挤竞争对手的直接意图是认定掠夺性定价的一个传统要件。经营者的降价销售行为本身并不能直接说明该行为是违法的,因为经营者在很多情况下会进行降价销售如换季销售、短期价格促销、低成本优势等。经营者在主观上是否直接以排挤竞争对手为目的成为掠夺性定价认定中考虑的重要因素。

不过,对经营者主观意图的认定是颇为复杂的问题。因为意图的认定不得不借助于经营者外在的行为,而获得相关证据却极为困难。正如有的学者所指出的,能够获得非法意图的证据常常是运气和被告法律经验的作用,而不是实际存在的事实的作用。因为对反托拉斯问题敏感的企业通常不会留下任何关于非法意图的书面证据,而对反托拉斯问题不敏感的企业即便在描述一个善意的行为时由于使用词语不当也可能产

生大量的非法意图的证据。②因此,主观意图在认定掠夺性定价中的作用受到质疑。在美国等一些国家近

年来的司法实践中,注重意图的传统方法在一定程度上被忽略甚至被放弃。例如,美国最高法院在1993年对Brooke Group Ltd.V.Brown &Williamson Tobacco Corp.一案的判决表明,意图要件不再象以前那样重要,法院甚至不再考虑意图方面的证据。但是,有的学者认为,有关意图的证据依然能够在解决掠夺性定价的案件中发挥建设性的作用。虽然单独的意图证据无法发挥决定性的作用,但正如法官Brandeis 所说的“有关意图的知识能够帮助法院解释事实和预知结果。”③由于证明意图相当困难,有的学者建议可以将这一证

明责任转移给被告,如果被告无法证明其行为具有合法目的,则可以从低价销售行为的客观事实中推定行为

人排挤竞争对手的意图。

④(三)客观上实施不合理的低价销售

以不合理的低价进行销售是掠夺性定价在客观方面的构成要件。然而,什么是不合理的低价在理论上和反垄断实践中却存在争议。反垄断执法机关和学者一般都认可从成本和定价关系的角度确定相关价格是否属于掠夺性的。掠夺性定价在客观方面被界定为是以低于成本的价格进行销售。在我国,

《反不正当竞争法》和《价格法》则明确规定禁止低于成本的倾销行为。但是,企业相关产品成本的确定是较为困难的。企业成本的概念有很多,特别在西方国家,有短期成本、长期成本、边际成本、可变成本、总成本等等。如何确定企业定价是掠夺性定价,学者们有着不同的看法。在美国,较早提出并在司法实践中具有很大影响力的一种学说是学者阿里达和特纳提出的边际成本定价检验规则。他们认为,如果一家厂商定价低于其短期边际成本,

那么它的定价就是掠夺性的。如果因为数据短缺难以确定短期边际成本,则可用平均可变成本来代表。

⑤美国一些法院在审理相关案件时予以采纳,如1976年美国第九巡回法院审理的汉森诉壳牌公司案(Hanson v.Shell Oil Co.)等。然而,这一规则并没有得到普遍的赞同和广泛的采用。一些学者提出了不同的看法。例如,波斯纳主张,价格必须定在一个能够将同样有效率或者更有效率的竞争者排挤出市场的水平上才是掠夺性定价。他认为有两种行为符合这一要求:一是低于短期边际成本销售;二是以排除竞争者为目的的低于

长期边际成本销售,为了司法的简便,可以用平均资产负债表成本代替长期边际成本。⑥有的学者不赞成完

全基于成本因素认定掠夺性定价。例如,威廉姆森主张以产量限制规则代替阿里达和特纳的基于边际成本的规则。他对进入反应的掠夺性定价和已有企业中的掠夺性行为进行区分,并提出了各种情形下判断掠夺性定价是否存在的具体标准。例如,在进入情形下,如果在短期内,优势企业面对新进入时扩张它们的产量

将被视为从事掠夺性行为,即使最终市场价格超过了优势企业的平均可变成本。⑦产量限制规则在一定程

度上摆脱了成本因素对掠夺性定价认定的束缚,但没有完全摆脱,因为在威廉姆森提到的掠夺性定价的具体判断标准中,许多标准依然依赖于成本因素。

法学评论 2004年第6期

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③④⑤⑥⑦参见[美]奥利弗・E ・威廉姆森著:《反托拉斯经济学———兼并、协约和策略行为》,张群群、黄涛译,经济科学出版社1999年版,第334-341页。同注①,第251-252页。

参见[美]丹尼斯・卡尔顿、杰弗里・佩罗夫著:《现代产业组织》,黄亚钧、谢联胜、林利军主译,上海三联书店、上海人民出版社1998年版,第562-563页。

参见邵建东编著:《竞争法教程》,知识产权出版社2003年版,第155页。

Lawrence A.Sullivan ,Warren S.Grimes ,the Law of Antitrust ,An Inte grated Handbook ,West Grou p 2000,p 155.同注①,第251页。