双边投资协定中国民待遇原则的新发展及对中国的应对

双边投资协定中投资准入国民待遇原则的新发展及中国的

应对

摘要

双边投资协定中的国民待遇原则是外资待遇制度的一个重要组成部分，越来越多的双边投资协定接受该原则并将其的适用范围从投资准入后阶段扩大到投资准入前阶段以减少海外投资的阻力。2013年7月中国在与美国的双边投资协定谈判中首次接受了准入前国民待遇，如何在法律上适当限制该原则的适用，平衡我国吸收外资和海外投资之间的利益成为摆在我们面前的难题。

关键词：双边协定；国民待遇；负面清单；

引言

调整国际投资关系的国际法制首先出现在双边层面上，在国际社会尚未形成有关投资的全球性、综合性的多边条约之时，双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）成为了调整国际投资关系最重要的国际法手段。晚近双边投资协定的发展呈削弱东道国的外资管辖权、扩大投资者的权利、鼓励国际投资、促进国际投资自由化的倾向。国民待遇原则作为国际投资自由化的核心内容之一，一直受到国际社会的广泛重视。国民待遇一旦被授予就意味着相同条件下投资者享有与东道国国民相同的权利，处于同等的竞争地位，不可避免的会对东道国投资者的利益造成冲击，所以受制于各国经济发展水平、经济承受能力的差异，对该原则接受与否及接受程度如何国际社会并没有统一的标准。发达国家作为海外投资的主要力量致力于通过BIT扩大国民待遇的适用范围，推动其适用于国际投

资设业前阶段，而发展中国家在缔结BIT时则倾向于对国民待遇设置种种限制。对国民待遇原则的态度也反映了东道国对投资自由化的态度。

据统计,2013年,我国设立外商投资企业22773家,实际使用外资1175.86亿美元,同比增长5.25%；我国境内投资者共对全球156个国家和地区的5090家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类直接投资（下同）901.7亿美元，同比增长16.8%。1联合国贸易与发展委员会2013年《世界投资报告》中指出2012年中国的对外投资总额达840亿美元，已经成为仅次于美国和日本的第三大资本输出国。2在双边投资协定的签订方面，自1982年同瑞典签订了第一个双边协定后，至2013年6月，我国已同128个国家缔结了BIT，其中103个已经生效，签约数量仅次于德国，居世界第二位。3可见，我国在国际投资方面已经从侧重“引进来”逐步向“引进来”与“走出去”同步发展的阶段过渡。对国民待遇的态度也会随着我国经济发展的不同阶段相应发生转变，一方面基于我国实际在BIT中适当放宽国民待遇的适用范围以扩大我国投资者在外投资的权利，另一方面对这种“放宽”加以限制避免外资对我国国内产业的严重冲击。

一、国民待遇概述

（一）国民待遇原则的发展

国民待遇是指在一国境内，外国人同本国人在享受权利和承担义务方面，享有同等的法律地位，即东道国授予外国人所享有的权利，不得低于本国国民所享有的同等权利。4国民待遇原则是有关外国人民商事法律地位的一项古老原则，

1商务部公共信息服务:2013年我国对外直接投资简明统计,

/1800000121_33_3962_0_7.html ,2014/6/12.

2World investment report 2013: /en/PublicationsLibrary/wir2013_en.pdf，2014/6/12。

3Bilateral Investment Treaties signed by China［DB/OL］

/Sections/dite_pcbb/docs/bits_china.pdf，2014/6/12。

4姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1985 年版，第299 页。

对该原则最早的立法规定是1804年《法国民法典》第11条：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国也享有同样的民事权利。”5工业革命之后，国际经济交往活动增多，贸易争端不断发生，为了协调贸易争端和冲突，国民待遇原则被双边和多边条约采纳。到了19世纪晚期，国民待遇原则已常见于大量的贸易条约中，在双边条约中，国民待遇原则较多的适用于友好通商航海条约和BIT。

目前国际上典型的BIT模式有两种即欧式BIT和美式BIT，虽然两种BIT 模式都有关于国民待遇的要求，但是二者的要求是有差异的。欧式BIT一方面把东道国给予投资者国民待遇原则作为中强制性的义务加以执行，其表述通常为“应当给予”“不应低于”等强制性措辞；另一方面在适用阶段上，欧式BIT并不要求将国民待遇适用于外资准入，这样，东道国可以灵活地将某些投资领域保留给本国投资者，或者在某些领域限制外资的进入。6美式BIT注重加强对海外美资的保护，它在很多方面都提出了较欧式BIT更高的投资保护要求和待遇标准，不但将国民待遇原则的适用阶段提前至投资准入前阶段以减小外资进入东道国的阻力，而且还严格限制国民待遇原则适用的例外以减少东道国对外资的限制。现代国际投资领域国民待遇原则的适用不断扩大到投资准入之前阶段与美式BIT有很大的关系。据不完全统计，截至2009 年，在亚太地区，已经有26个自贸区协定中的投资条款包含准入前国民待遇，涉及的国家既有美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、日本等发达国家，也有韩国、新加坡、泰国、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、文莱、越南、墨西哥、智利、秘鲁等发展中国家。7

5胡加祥：《国际投资准入前国民待遇法律问题探析——兼论上海自贸区负面清单》，上海交通大学学报（哲学社会科学版），2014（1），65.

6梁慧星主编、刘笋著《国际投资保护的国际法制》，法律出版社2001年版，第7页。

7赵玉敏《国际投资体系中的准入前国民待遇——从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势》，国际贸易，2012（3），47.

目前这一原则已经得到了国际社会的普遍承认与采用，但是在BIT中国民待遇条款有两种表达模式，第一种是国民待遇指东道国给予外国投资的待遇应“等同于(as the favorabl e as) ”其给予本国投资的待遇，这种表述所代表的观点为传统意义上的国民待遇原则的涵义，即国民待遇原则的原有之意，该原意在投资领域的实行使外国人与本国人在同等经济条件下进行公平竞争和取得最大合理化利益；第二种是认为东道国给予外国投资的待遇应“不低于(no less favorable than) ”其给予本国投资的待遇，这种表述下的国民待遇原则既满足了发达国家充分保护其对外投资的需要，又能适应发展中国家所采取的对外资的优惠政策，因此，这种模式已得到国际社会的广泛采取。

（二）准入前国民待遇原则和准入后国民待遇原则

根据联合国贸发会的研究，国民待遇的适用阶段主要分为准入前国民待遇和准入后国民待遇。8准入前国民待遇表现为两种形式，即有限的准入前国民待遇和全面的准入前国民待遇；准入后国民待遇也包括有限的准入后国民待遇和全面的准入后国民待遇两种形式。

准入前的国民待遇指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，即给予外资和内资包括“准入权”和“设业权”在内的国民待遇。这是将国民待遇提前至投资发生和建立前阶段，其核心是给予外资准入权。它相对于现在普遍被采用的投资领域国民待遇，是将国民待遇由“准入后”提前至“准入前”。当然，这种将国民待遇前置到准入阶段，并不意味外资与内资在准入领域没有任何区别。任何一个国家都会在宣布给予准入前国民待遇的同时，公布一份限制外资准入的清单，即否定式清单或负面清单，只有在

8UNCTAD，Intenraroinal Invesmtment pp.94一103，UNCTAD/ITE/11T/18，UN，NewYokr&Gnevea，2000.