不正当有奖销售行为

不正当有奖销售行为
14720876 李怡勃
一、不正当有奖销售行为概述
（一）概念 有奖销售：是指经营者为获取更大利 益，以附带性的无偿提供金钱、物品或 者其他利益（统称奖品）的引诱方式， 促销其商品（包括服务）的行为。 不正当有奖销售行为是经营者违反诚 实信用原则和公平竞争原则，不恰当的 利用物质、金钱或者其他经济利益引诱 购买者与之交易，导致竞争机制运作不 良的行为。
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2、关于违法事实是否形成的问题
《反不正当竞争法》禁止巨奖有奖销售的主要原因在于，消费者 在购买商品的时候，受到可能博取大奖的博彩心理所左右而选择 购买商品，损害了消费者的利益，妨碍了市场公平竞争秩序，不 利于市场竞争机制的建立。因此，自有奖销售活动开始之时那种 博彩心理就开始影响消费者，破坏市场竞争秩序，其危害性也就 毫无疑问地形成了事实。本案中，从当事人对其有奖销售活动的 宣传起，消费者就开始受这种巨奖的吸引，虽然至工商机关查获 时第三重奖的抽奖还未举行，但当事人的违法事实显而易见已经 形成，也就是说，本案违法事实形成与否是不能片面地看有奖销 售的最终奖项是否已经抽取。
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【思考】
首先，有奖销售作为一种推销方式对于吸引顾客，提高产品和经 营者知名度，扩大市场份额具有一定积极的意义。但是，有奖销 售毕竟不同于产品质量、价格和服务的竞争，它是基于利诱手段 以扩大产品市场的推销方式来促销商品，因此不当的有奖销售可 能导致不正当地吸引顾客，损害公平竞争。尤其是随着经济形势 的发展，市场竞争日趋激烈，有奖销售越来越成为经营者普遍采 用的推销方式，这就推动了花样繁多的有奖销售活动不断出现， 为反不正当竞争工作提出了许多新问题和争议。基于这样一个趋 势，一方面要求《反不正当竞争法》等相关法律法规面对新形势 不断完善对这些违法行为的规范，一方面又要求我们的工商执法 人员在执法工作中必须加大对法律法规的学习，深刻理解《反不 正当竞争法》的精髓和实质。
（二）特征
1、主体：经营者 经营者：以营利为目的设立的，自担风险，自负盈亏的 参与市场交易的商事主体。 2、经营者实施不正当有奖销售行为的目的ຫໍສະໝຸດ Baidu为了在竞争 中营利。（其实施的有奖销售行为违反了诚实信用原则和 公平竞争原则） 3、如果经营者出于竞争的目的向购买者提供了超出商业 惯例允许的丰厚利益或者这种利益的给付有违诚实信用原 则，对其他经营者的正常经营活动造成了妨害，则应认定 为不正当的，应加以规制。 4、经营者实施的不正当有奖销售行为的最主要后果是使 市场中的竞争机制运作不良，即无法正常发挥竞争的优胜 劣汰作用。也正因此，国家权力机构必须对不正当有奖销 售行为进行规范和限制，以免出现“市场失灵”的情况。
（二）现有法律的局限
1.法律规定的不正当有奖销售行为种类过窄。 2.《反不正当竞争法》的滞后性。我国的《反不正当竞争法》 是于1993年9月2日公布并于同年12月1日起施行的。至此从没 有修改过,我国经济发展如此迅速,可是相关立法却没有与时俱 进,这不能不说是一个怪现象。 3.法律责任条款严重不足。如:政府及其所属行政部门限制竞争 行为的规定,《反不正当竞争法》仅在第七条规定了禁止性条款 ,在第30条的法律责任条款中仅规定中上级机关责令改正,在情 节严重时,由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。 “情节严重”的标准如何,法律并没有明确规定。模糊的法律规 定必将影响执法的效力。 4.举证不能的相关规定应予明晰。举证不能指当事人举不出证 据证明自己的主张或所举证据不足以证明自己的主张。如果受 害的当事人在举证有困难时,法院应予以帮助。应该制定明确的 对不正当有奖销售的举证不能的法律后果承担的有关答复或解 释。
（三）区别有奖销售行为与折扣行为
折扣行为：经 营者通过削减 商品或服务的 正常价格从而 吸引购买者优 先选择购买其 商品或服务。
区别： 1、行为的性质不同 前者属于不正当竞争行为； 后者则不一定，各国法律原则上 允许折扣行为，只要符合法律对 其的相关限制即可。 2、额外利益的提供方式不同 前者意在向购买者提供赠品 实现引诱消费者的目的；而折扣 行为却是以削弱商品或服务的正 常价格向购买者提供额外利益。
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【观点】1、关于最高奖金额是否超过5000元的问题
有奖销售作为经营者推销宣传商品或服务的一种方式是法律法规 允许的，但同时也受到相应限制，《反不正当竞争法》第十三条 第（三）项规定：抽奖式的有奖销售最高奖金额不得超过5000元 （习惯称为巨奖有奖销售）。本案中，当事人将吸引消费者购买 其饮料的有奖销售设置成“三重中奖”，从每一重的情况来看设 定的最高奖都没有超过5000元，似乎并不违法。但仔细推敲会发 现，消费者因一次消费（如购买一箱饮料）经过连环三重奖，可 能获得的最高奖（价值500元的遥控直升飞机一架+某明星签名照 片一张+价值5000元的台式电脑）的价值明显超过了5000元，这 种行为极易诱发消费者的投机心理从而影响和干扰消费者的市场 选择，妨碍质量、价格和服务等方面的公平竞争，不正当竞争恶 意明显。因此，尽管本案当事人采用的有奖销售形势隐蔽复杂， 但本质上仍属于《反不正当竞争法》第十三条第（三）项所禁止 的巨奖销售行为。
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四、案例
【案情】某饮料公司于2005年1月开始，在山东、辽宁、吉林、黑龙 江、河南、河北、北京、内蒙古等省市区发布“××果汁3次连环中 大奖”的宣传页对其生产的××果汁进行有奖销售活动。按照该公司 的宣传，凡在活动期间购买该公司生产的××果汁可有三次中奖机会： 第一重奖是：买一箱（24瓶）该饮料可获刮刮卡一张，即刮即中， 一等奖是价值500元的遥控直升飞机一架；二等奖是价值10元的回力 玩具车一辆；第二重奖是：集够10个该饮料的拉环可获某明星签名 照片一张；第三重奖是：集够10个拉环除寄回某明星签名照片还可 参加每两个月大抽奖：一等奖是价值5000元的台式电脑，二等奖是 价值2000元的数码相机，三等奖是时尚随身听。某市工商局接群众 举报后依法对该公司的上述有奖销售活动进行立案调查，至查获时该 有奖销售活动的第三重奖的抽奖还未举行。某市工商局查明事实后认 定该公司的行为属于《反不正当竞争法》第十三条第（三）项所指的 不正当竞争行为，依据《反不正当竞争法》第二十六条的规定，对该 公司做出了罚款10000元的行政处罚。
二、相关法条及解释分析
（一）法律予以禁止的有奖销售行为
1、《反不正当竞争法》NO13第一款规定：“采用谎称有奖或者故 意让内定人员中奖的欺骗式方式进行有奖销售”————属于欺骗 式有奖销售行为。 补充：93年《于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规 定》中对于13条的这一欺骗式有奖销售行为进行扩大化解释，扩大 后，欺骗式有奖销售行为新增了： （1）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金 额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表 示。（NO3第一款） （2）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商 品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的 商品、奖券按不同时间投放市场。（NO3第三款） （3）经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、 中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于 非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时 间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。经营者对已经向公众 明示的前款事项不得变更。(NO6）
2、《反不正当竞争法》NO13第二款规定：“利用 有奖销售的手段推销质次价高的商品” 补充：《若干规定》第五条 经营者不得利用有奖 销售手段推销质次价高的商品。 前款所称“质次价高”，由工商行政管理机关根据 同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进 行认定，必要时会同有关部门认定。————对 “质次价高”的认定机关与认定标准予以规范 3、《反不正当竞争法》NO13第三款规定：“抽奖式 的有奖销售，最高奖的金额超过5000元” 该行为奖励金额过于巨大，会极大地刺激消费者的 投机心理与不劳而获心理，导致消费者购买商品不再 关注商品的质量、性能和价值，而只关心是否中奖。 这种投机风气与市场经济要求的诚实信用原则完全背 道而驰，且在客观上损害竞争对手尤其是中小企业的 利益，导致公平竞争无法实现。
4、《反不正当竞争法》13条及《若干规定》规定的比较简 略，一些法律虽未明文禁止但已经对市场经济造成危害的有 奖销售方式日趋暴露出现。 为此，1999年国家工商行政管理局发布的《国家 工商行政管理局关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的 答复》规定了3种禁止的有奖销售行为：在抽奖式有奖销售 中，下列行为构成不正当竞争： （1）经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的， 不论使用该物品的时间长短。 （2）经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义，并以 解决待遇，给付工薪等方式设置奖励，不论奖励现金、物品 （包括物品的使用权）或者其他经济利益，也不论是否要求 中奖者承担一定义务，最高奖的金额（包括物品的价格、经 济利益的折算）超过5000元的。 （3）经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、体 育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过5000元的
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其次，对于那些为规避《反不正当竞争法》关于巨奖有奖销售的 规定，以各种明目突破该限制的经营者们，我们必须擦亮眼睛识 破其违法行为的真面目，从而维护和谐有序的市场竞争秩序。比 如：有的经营者以福利彩票等彩券设奖；有的经营者以价值超过 5000元的商品（如汽车等）使用权作为奖励；有的经营者以名誉 顾问、荣誉使者等人身关系的内容设立奖项，给付中奖者大大超 过5000元的薪金等等，这些有奖销售行为无论如何变化，其对于 消费者的价值吸引都超过了5000元，从《反不正当竞争法》的立 法宗旨和具体法条来看，都是不正当竞争，理当依法予以查处。
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【争议】对于本案当事人的行为是否违反《反不正当竞争法》的 规定构成不正当竞争行为，存在两种意见： 一种意见认为，当事人的行为不构成不正当竞争行为。理由一， 在三重有奖销售过程中，每次有奖销售的最高奖金额均未超过法 定的5000元限额；理由二，第三重奖的抽奖还未举行，违法事实 没有形成。 另一种意见认为，当事人的行为构成不正当竞争行为。理由一， 对于消费者的一次消费行为，通过当事人的三重中奖设置，最高 奖金额超过了5000元；理由二，第三重奖的抽奖虽未举行，但有 奖销售活动随宣传开始即付诸实施，三重中奖的高奖吸引和诱惑 自始就影响着消费者，违法事实已经形成。