深圳劳动律师：劳动争议案件常见问题

深圳劳动律师：劳动争议案件常见问题

一、招聘及录用存在的法律问题

1.试用期的相关规定。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，不管劳动者是第几次在该单位工作、岗位是否发生变化。很多用人单位利用试用期变相剥削劳动者，不签订合同或签订所谓的试用期合同，这种行为都是与法律相违背的。

2.制定录用条件的重要性。试用期内员工是可以提前三天就可以走人的，但单位不能，符合劳动法第三十九条或第四十条才能解除劳动合同。很多单位以“在试用期间被证明不符合录用条件的”让员工走人，但如果未约定录用条件，解除劳动合同要赔偿。

3.就业歧视。目前我国存在就业歧视的主要形式有性别歧视、民族歧视、地域歧视、传染性疾病歧视等。法律规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。

4.特殊主体的管理：实习生。全日制在读学生和用人单位不能构成劳动关系，不适用劳动法，可以采取补贴的形式。但有一个时间节点，拿到毕业证的那天，单位就应与其签订劳动合同、为其购买社保等。

二、劳动合同的签订及双倍工资问题。

1.劳动合同法规定的签订劳动合同一个月的宽限期存在的问题。用人单位可以在一个月内签订劳动合同，但劳动者对合同条款不同意或提出用他提供的版本而拒签劳动合同，单位会有无尽的烦恼，如果是劳动者的原因不签则没有问题，但举证较难。

2.双倍工资的仲裁时效问题。普通时效为一年，劳动报酬的时效为特殊时效。双倍工资是一种惩罚性的赔偿，适用普通时效，即自提出主张之日起倒推一年。

3.用人单位与劳动者补签、倒签劳动合同的情况下是否应当支付双倍工资。法理上来说补签或倒签劳动合同单位应该支付双倍工资，但司法实践中一般都认可这种做法，视为劳动者对自己权利的放弃。

三、劳动合同变更的法律问题

1.劳动合同法第三十五条规定，书面协商一致，可以调岗、调薪。

2.单位可以法定单方变更的情形有劳动合同法第四十条、《广东省劳动合同管理规定》第十七条等。

3.法律对于变更的刚性规定及企业管理灵活性要求存在的矛盾。《劳动争议司法

解释（四）》

4.竞争上岗的认识误区。竞争上岗性质上来讲也是协商行为，同时也是多方的行为，并非是单位说了算。

四、劳动合同解除的法律问题

1.解除合同的类型包括协议解除和法定解除，除了法律明确规定外，附条件终止或解除劳动合同的条款是无效的。

2.劳动者因用人单位违法解除劳动合同的情形，劳动合同法第三十八条。

3.因劳动者过错用人单位解除劳动合同的情形，劳动合同法第三十九条。最好以书面形式，不要用OA系统公示之类。

4.因客观情况发生重大变化的解除问题，劳动合同法第四十条。不建议用人单位以“劳动者不能胜任工作”解除，举证责任和风险非常大。“客观情况发生重大变化”不是岗位或部门改变等内部变化，必须是外部环境的变化并且有证据证明因果关系才能适用本条款，并且前提是提供了工作岗位和劳动者协商但劳动者拒绝。

5.不能胜任工作解除与末位淘汰。末尾淘汰在法律上有天然的风险，末尾淘汰的分类：处于末位的劳动者将离开某一职位，换岗位；处于末位的劳动者在合同终止期到来后不再续签；处于末位的劳动者被提前解除合同。考核排名末位并不意味着不能胜任工作，即使不能胜任工作解除合同，也应该给经济补偿金。

6.自动离职的法律问题。自动离职并不是解除劳动合同的法定方式，用人单位应使用劳动合同法第三十九条第二款，并采取书面通知的方式送达劳动者。