浅析我国民事诉讼中证明责任的分配

浅析我国民事诉讼中证明责任的分配

滨海县人民法院

张志东

[摘要]本文拟对我国民事诉讼中证明责任的分配理论进行探讨分析，在介绍和总结我国关于证明责任分配制度的立法及司法实践的基础上，笔者提出对我国现有证明责任分配制度完善的立法建议, 以使程序法固有的公正与效率得到体现以及实体法的价值要求得到实现。

[关键词]证明责任证明责任分配举证责任举证责任倒置规范说

一、引言

打官司就是打证据，法官的任务是适用法律解决当事人之间的权利义务的分配，他必须先就当事人提出的具体事实，选择相应的法律予以具体化，从而做出判决。法官对争议事实的认定，必须依靠证据，然而，在现实中当事人双方经过举证和质证之后，争议事实仍然处于真伪不明状态的情况经常出现，而在这种情况下，法官却不得拒绝判决，必须要判处一方败诉。此时，就涉及到证明责任的问题了。证明责任一经提出，证明责任的分配就成了不可避免需要作出回答的问题。

本文通过对证明责任及其分配的概念、规则加以分析探讨，提出一些完善的建议，以期找到一条较为公平、合理的解决以上问题的途径。

二、证明责任分配的辨析

要解决证明责任分配问题，我们必须先对证明责任及其与之相混淆的举证责任的涵义予以界定。

(一)证明责任的涵义

证明责任几乎可以说是与“诉”俱来的问题，德国著名诉讼法学家罗森贝克指出“证明责任制度是民事诉讼的脊梁”，足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。

[1]关于证明责任的含义，性质以及构成，理论界主要有义务说、权利责任说、负担说和败诉风险说四种。在以上四种学说中，只有“败诉风险说”正确地揭示了证明责任的法律属性。该观点将证明责任分为客观证明责任和主观证明责任，是指在辩论结束之后，作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明的状态时引起的诉讼上的风险负担。[2]正确理解证明责任的含义应当注意以下几个问题：第一，证明责任与作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态具有紧密的联系，是法律要件事实处于真伪不明状态时引起的诉讼上的风险；第二，证明责任是在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪的不明状态时发挥裁判依据的作用；第三，证明责任只能由一方当事人负担，

而不能由双方当事人对同一事实负担。否则，在该事实处于真伪不明时，法院就无从根据证明责任作出裁判。第四，证明责任既存在于法院原则上不得主动调查收集证据的辩论主义民事诉讼模式中，又存在于要求法院主动调查收集证据的职权主义诉讼模式中。因为即使法院依职权调查收集证据，同样也存在着案件事实真伪不明的情形，因而照例需要依据证明责任的规则作出裁判。[3]

(二)证明责任与举证责任的关系

要正确理解证明责任，我们还必须正确界定“举证责任”这一与其相混淆的概念。我国民事诉讼中的“举证责任”概念是以日本为中介对德国“举证责任”（意即提供证据责任）概念的移植。作为法律术语，它最早出现在1910年起草的《大清民事诉讼草案》中。新中国成立后，我国法学界也一直用举证责任这一术语，如“行为责任说”认为，当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性，是否一定要获得不利自己的裁判，并不是我国民事诉讼法举证责任的一项内容。该说主张者通常使用“举证责任”这一术语。[4]“双重含义说”认为“应当从行为和结果两个方面来解释举证责任。即举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。”主张者依然使用的是“举证责任”这一术语。[5]当前我国诉讼理论界对举证责任的解释、表述呈现出多样化的态势。不过可以看出其正逐渐恢复证明责任的本来面貌。常怡、江伟等主编的近期教材都采用了“证明责任”这一术语。[6]为了更好地吸收和借鉴证明责任理论中的科学、合理成分，以及更好地指导司法实践，笔者认为宜采用证明责任这一术语。

（三）证明责任分配的涵义及其在民事诉讼法学中的地位

证明责任所要说明的是在事实不明的场合中，谁该承担不利的后果；而证明责任的分配所要解决的是应当根据什么因素来决定谁承担不利后果，以及为什么要由其承担，并且根据这些因素来决定由谁承担不利后果是公平，合理和正义的。证明责任的分配贯穿于诉讼的全过程，其公正、效率为法官提供了准则，为当事人指明了方向，若是证明责任任意分配，则必然伴随着诉讼程序的不平等，导致法官的任意决断。故，如果说证明责任是民事证明制度的核心，证明责任分配则是核心的核心。

三、我国证明责任分配原则的理论简析

证明责任的分配原则问题也就是证明责任分配的标准问题，对于这一问题，国外的理论研究成果颇丰，具有代表性的学说有规范说（法律要件分类说）、危险领域说、盖然性说、特别要件说和利益衡量说，他们分别为大陆法系国家和英美法系国家所采纳，前者普遍采用规范说，后者主要采用利益衡量说。

在我国，提起证明责任的分配，只要略知法律的人都会说“谁主张，谁举证”，然而，“谁主张，谁举证”概念的模糊性，导致其不可能为证明责任分配提供一个有实用价值的具体标准，在司法实践中，大多数法官只凭感觉或是一种公平理念来分配责任。在我国学术界，关于证明责任的分配，也存在多种学说：

常怡教授认为，我国证明责任分配的法则，不能完全照搬国外证明责任分配的学说，也不能对有参考价值的法律要件分类说和新说不予取其所长，但必须从我国证明责任分配实际情况出发。首先，有法律规定的依照法律规定；其次，如果没有法律规定就从实际出发，公平且合理的分配证明责任。[7]

张卫平教授认为：证明责任分配原则在还没有形成更实用的情况下，应该采取法律要件事实分类说，这也是一直以来的理论通说。该学说遵循的原则是：（1）主张权利或法律关系存在的当事人，须对产生该权利或法律事实负证明责任；（2）主张存在阻碍该权利或法律关系发生的当事人对该事实负证明责任；（3）主张原来存在的权利或法律事实已经或应当变更或消灭的当事人对这些事实负证明责任；（4）主张存在阻碍该权利或法律事实已经或应当变更或消灭的当事人对这些事实负证明责任；[8] 中国社科院叶自强副研究员在《民事证据研究》一书中提出了证明责任分配的标准：根据法律或经验法则，或根据法律政策的精神，以公正及诚实信用原则为基础，就当事人之间待证事项，参酌其请求及主张，合理的分配证明责任（体现市场经济的平等观）。[9]

陈刚博士提出的理论观点认为：法官在适用证明责任做出裁判时，应按照下列顺序分配证明责任：法律规定——司法解释——证明责任契约——法律要件分类说——利益衡量说。[10]

上述学者观点虽不相同，但至少体现出一些共识：其一，应当在立法上确立一个证明责任的分配的基本原则，使证明责任有法可依；其二，不能期望通过立法确立的分配原则彻底解决实践中证明责任分配问题，必须要有其他类型的规则作为补充。

四、我国证明责任分配的立法现状

（一）证明责任分配的立法规定

我国现行民事诉讼证明责任分配主要是通过1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）、1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）等予以规定，具体涉及如下几个方面：

1、关于证明责任分配的一般规定