信息网络传播与发行行为的辨析

信息网络传播与发行行为的辨析
[摘要]发行行为的成立依赖于作品的有形载体的所有权转移，信息网络传输的结果并未导致作品复制件物理位置的转移，也不会发生作品有形载体的原件或复制件的所有权的转移，因此，信息网络传播行为不属于发行行为的范畴。

世界上大部分国家的法律把发行权与网络传播权做出了相互独立的规定，其中最为主要的原因就是著作权法对发行权有权利穷竭原则的限制。

在司法和立法中，应注意这两种行为对著作权造成损害程度的不同而制定不同的执法措施。

[关键词]信息网络传播；发行行为；界定
发行权是我国《著作权法》赋予著作权人的一项重要的专有权利，但究竟怎样的行为构成对作品的发行，在我国的理论和实务界却一直未能达成共识。

随着网络环境的日益发展，越来越多的作品被置于网络中进行传播，“网络发行”一词也常被使用，这使得本来就含糊不清的“发行”行为与“信息网络传播”行为更易于混淆。

因此，对二者进行界定具有重要的现实意义。

一、发行行为的本质特征
“发行”一般被界定为向公众提供作品有形复制件或原件的行为，许多国家规定发行行为只能以有形载体所有权转移的方式进行。

例如，我国《著作权法》规定：发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

德国著作权法第十七条规定：发行权是将作品原件或复制件提供给公众或使之进入流通领域的权利。

美国《版权法》规定：发行是“通过出售或所有权转移的其他方式，或者通过出租或出借，向公众散发作品复制件或录音制品”的行为。

英国《版权法》规定：发行是指“将先前未投放流通领域的复制件投入流通领域”。

上述关于发行行为的法律界定都围绕着有形复制件或原件展开的，可见，对于发行行为来说，有形载体是必不可少的核心环节，发行行为的成立是依赖于作品的“有形载体的所有权转移”这一核心思想。

通常的发行行为，如出售书籍、录音录像作品等，必定伴随有形载体所有权的转移，发行行为据此区别于“表演”、“广播”和“展览”等行为。

因而，著作权人就其作品享有发行权，是针对公众掌握其作品的有形载体而言，主张侵权责任或要求经济回报都以有形载体的所有权转移作为实质依据。

二、网络传播行为不同于发行行为的确定
我国《著作权法》规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

发行权与网络传播权有相当密切的联系，需要明确的问题是，网络传播是否属于发行的一种。

计算机网络改变了作品的流通途径，用户可以通过计算机网络直接将作品传送给其他用户，或者把作品上载后置于网站的服务器上由其他用户通过下载把作
品传送到自己的计算机中。

信息网络传播的作品只能是电子化的产品，在传输人或网络服务器保有原来的作品的情况下，传输人的计算机或者网络服务器自动制作一份作品的数字化复制件并将其传送至接收人的计算机。

因此，网络传输网络传输的结果并未导致作品有形复制件的物理空间的转移，也不会发生作品有形载体的原件或复制件的所有权的转移，但作品复制件数量有了绝对增加。

而发行行为会导致作品所有权和空间位置的转移，而作品有形载体的数量则不会变化。

仅为公众感知，而不向公众提供复制件的行为不构成发行。

据此，信息网络传播行为显然不属于发行行为的范畴，因为网络传播行为实际上仅仅是把作品作数字化的转换并传输，经计算机终端再次转换并再现作品内容，并不存在任何的有形载体的转移，因此也就无法把它归于发行行为。

但也有一种观点认为，作品通过网络从一台计算机传输到多台计算机时，尽管作品原件仍存在于原计算机中没有转移，但传输结束后却在多台计算机里面形成了原件的复制件，从结果上来看，与发行行为并没有区别，都是让公众获得了作品的有形载体。

1995年，美国“信息基础设施专门工作组”下属的“知识产权工作组”在其国会提交的《知识产权和国家信息基础设施》的报告中承认发行权在传统上是指转移作品的有形复制件所有权的权利，但认为没有理由对于通过网络传输向公众传播作品和通过其他传统方式传播作品加以区别对待，因为无论通过哪一种手段，用户都会获得作品的有形复制件。

该报告建议修改版权法，明确承认作品可以通过网络传输向社会公众发行，该网络传输行为受版权人的发行权控制。

建议对美国《版权法》第106条第3款“发行权”作如下修改：“版权人享有通过出售或所有权转移的其他方式，或者通过出租，或出借，或通过传输向公众发行作品的复制件或录音制品的专有权利”。

因此，美国扩大了“发行权”的控制范围，将通过网络向公众传播作品也视为版权法意义上的“发行”行为。

但此观点没有被其他国家接受。

世界上大部分国家的法律把发行权与网络传播权做出了相互独立的规定，其中最为主要的原因就是著作权法对发行权有发行权穷竭原则的限制。

发行权穷竭原则是指：享有作品原件或复印件发行权的著作权人，在合法制作的作品复制件经著作权人许可首次向公众销售或以其他方式转移所有权后，著作权人无权控制该特定复制件的再次流转。

如果把信息网络传播行为归入到发行行为的范畴，势必面临“首次销售原则”在网络环境中的适用问题。

如我国现在存在有许多期刊网站，作者授权经营者把自己的作品放置上网，付费用户可以直接将作品下载到自己的计算机中，这属于信息网络传播权控制的行为。

如果认为这也属于发行行为，那么根据发行权穷竭原则，用户就可以将所下载的作品再次进行销售，这显然在实践中难以得到网站经营者和作者的认同。

而且在网络传输过程中，原件和复制件的有形载体是作为存储实体的硬盘，而在信息网络传播中，并没有发生计算机硬盘的转移，这就不符合发行行为的成立是依赖于作品的“有形载体的所有权转移”这一核心思想。

因此，在没有对发行权中有形载体所有权转移的规定进行修改前，无法得出
网络传播行为构成发行的结论。

三、我国有关立法与司法中的不足与建议
虽然我国《著作权法》明确规定了“信息网络传播权”独立于“发行权”，但实践中，二者仍经常被人们所混淆。

如2004年的华夏电影发行公司诉华网汇通公司和湖南在线网络传播公司侵犯电影发行权案中，华夏电影发行公司取得了美国电影《终结者3》在中国地区的独家发行权，而华网汇通公司和湖南在线网络传播公司未经许可将《终结者3》上传至网站上供用户有偿下载。

华夏电影发行公司即以两家公司侵犯其“独家发行权”为由提起诉讼。

北京市朝阳区法院审理后认为：华夏电影发行公司对影片《终结者3》仅享有影院独家发行权，仅能就侵犯该权利的行为提出主张，而“通过网络擅自上载并传播该影片的行为，并未落入其对该影片所享有的影院独家发行权范畴”。

据此法院驳回了华夏电影发行公司的诉讼请求。

显然，既然原告对该部电影只有“发行权”而没有“网络传播权”，对他人的“网络传播”行为以侵犯“发行权”提起诉讼，属于选择诉因方面的重大错误，理应被法院驳回。

我国最高人民法院、最高人民检察院于2004年联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权刑事案例司法解释》）第11条第3款规定：通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。

《刑法》217条则规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，且违法所得数额较大或者有其他严重情节的，即构成刑事犯罪。

该《司法解释》将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”解释为“应当视为刑法第217条规定的复制发行”，虽然使以营利为目的通过网络大量传播作品的行为受到刑事起诉和追究，但根据上文的分析，“网络传播”毕竟是与“发行”在构成上截然不同的行为，按照罪刑法定的基本原则，仅仅适用于“复制发行”行为的《刑法》第217条不应适用于“网络传播”行为。

网络传播行为与发行行为已被认定为两种不同的行为，但二者易于混淆。

在当今的信息网络社会中，未经许可将作品置于网络中传播对著作权造成的损害比未经许可出售盗版书籍或光盘更为严重。

立法者应注意对两种行为的进行区分，对“网络传播”与“发行”所造成的著作权损害程度予以明确，例如，从惩罚力度出发，立法者可以修改著作权法，规定未经许可的网络传播行为在其社会危害性达到一定程度时可构成刑事犯罪。

在当今日益发展、日趋复杂的网络环境下，应完善在网络环境下传播行为的法律规范，明确发行权与信息网络传播权的界限，使法律更加科学严谨，更好地发挥其规范作用。

参考文献
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陆薇，湖北武汉人，法学硕士，广东正大方略律师事务所合伙人律师。