试论民事执行救济制度的理论基础

试论民事执行救济制度的

理论基础

Revised by BETTY on December 25,2020

试论民事执行救济制度的理论基础

民事执行救济制度作为民事基础权利的一个保障，与民事基础权利是相辅相层的。法谚“有权利即有救济”鲜明地指出了二者之间的关系。关于民事执行的目的，理论界和实践中有争论。有实现债权人的权利的一元论，有实现债权和维护司法权威的二元论，也有实现债权、保护其他人合法权益、树立司法权威的三元论。但无论如何，对权利的保护是一个毋庸置疑的目的。救济其实同是一种权利，即救济基础权利的权利。从这个角度讲，讲求执行救济就是讲求权利的保护。权利的救济或保护历来是法的基本精神，“西方现代化的重要成果之一是将权利作为法律的核心。在上承认‘法学即权利之学’（莱布尼茨语）。康德以‘权利’统率其法体系。” 罗纳德。德沃金更以《认真的对待权利》作书名，将权利视作为人与关系的重要基础。

民事执行救济制度的基础何在，不妨从以下层面加以分析。

一以法之社会契约基础分析。人只有在组成了群体后才有权利和义务的要求。“任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威” ，而为了生存和发展，相互的竞争乃至斗争成为必然，如何使个体的人在组成群体增强生存力和保持内部的和谐与团结成为双赢，是人们思考和探索由来已久的问题。18世纪中叶，法国的启蒙思想家卢梭在其《社会契约论》一书中阐述了其社会契约理论，解释了人类结成社会的基本理论。

卢梭在该书中指出，人与人之间的复杂关系本来应该由当事者通过私的力量进行解决，但由于人性恶等原因，人类难以最好的方法和最佳的途径来谋求双赢。人类要谋求生存和发展必须通过相互订立契约的方法来建立国家，国家只能是由“自由之人民”通过订立“自由之协议”来成立，个人和国家的关系乃是一种社会契约关系。社会契约要求每一个结合者必须将自己以及自己的解决纠纷的全部权力转让给一个与集体的共同体，这种转让是毫无保留的，作为对等条件，共同体必须给予社会成员一切缔约者同样的民主权利。这个共同体行使社会成员所赋予的权力，拥有了相对独立的权力后，他们就成为一个叫“国家”的机构。国家的意志就是缔约者的共同意志，基本职能就是在于维护保护每个缔约者的权利，解决私的力量无法解决的人与人之间的冲突和矛盾。卢梭把这种共同意志称为“公意”，国家就是根据“公意”进行和治理。

卢梭在《社会契约论》一书中还进一步提出了一个基本思想，所有的国家权力应是善良的，暴力不构成正当的权力，强迫也不是“公意”的本来意思。管理和治理国家的权力应当是合法的，一切权力的表现和运用只能是以符合人的意志的社会契约为基础。笔者认为卢梭的《社会契约论》中反映的一个基本思想就是：个人在接受社会（国家）的管理与治理的时候，同时享受着一个对等的权利，就是国家要维护和保护个人的权利，否则国家的管理与治理就不是“公意”的反映，人们有权予以拒绝乃至反抗。

以法理学社会契约论的思想分析执行救济制度，我们认为，执行力实际是国家“管理和治理”社会的一个具体权力，它以国家的名义和权力来强制其他负有义务的公民对其他公民的权利以修复或补救。作为负有义务一方的公民应当按照社会契约的“公意”来配合国家的执行。作为国家权力之一的执行力在运作中对公民基本权利的维护和保护的同时，要保证公民的其他权利（或者其他公民的权利）的不受侵害和损害，如果受到侵害和损害时，公民应当有一个拒绝或反抗的途径——法定的救济。

二从宪政基础分析。“是一张写着公民权利和自由的纸。”这是列宁对宪法的一个基本评价。“无救济则无权利”，这是公法领域一条普通原则，在有宪政基础的各国，它们的宪法大多规定了公民的权利受到危险时有请示司法救济的权利，如果没有规定这一条，则他们就不会享有实际的权利。“人类的权利自始就是怀救济相联系的。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时，也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰。”

三从公权力的来源属性分析。在人类生存与发展的过程中，对外在力量的不适导致了反抗成为常态。如何反抗？早期的人类反抗从逃避逾回的消极反抗过渡到后来的自主积极的反抗，这个过程是逐步演进的，自主积极反抗又从个体群体的私力反抗过渡到后来成立社会国家运用力量进行反抗。救济是一种规范性反抗方式。私力救济是人类社会一种最初的直接的救济方式，权利受到损害的一方凭借于一定的暴力或非暴力手段，使自己的权利得以实现或补偿，并使对方得到一定的制裁或处罚。我国古代典籍记载有不少朴素的私力救济的文字，如《礼记*曲礼》记载：“父之仇弗与共戴天，兄弟之仇不反兵，交游之仇不同国。”还有古代关于“以血还血、以牙还牙”的同态复仇也是一种典型的私力救济方式。私力救济有着天然的难求公平、难以预见、不透明倾向，还有过浓的血腥残暴气味，随着人类的发展进步而逐步受到限制，逐渐被理性的公力救济所替代。

对一些特定的纠纷或矛盾，国家社会还以法律或道德的形式彻底排除私力救济，这就使公力救济成为国家干预社会生活的有力武器。诉讼是一种典型的公力救济的方式，国家通过预设的程序和规定来决断私人间的矛盾和争端。各私权主体当自己的权利受到侵害，只能是通过法律实施来救济。未经法律认可或与国家立法相抵触的其他规范和规则都不能对冲突权利提供救济。即排斥通过私力救济以实现、补偿自己权利的方式。诉讼是一种典型的公力救济手段，相对于私力救济而言，具有明显的优点：一是把权利的纠纷或冲突纳入到预设的轨道——法律上来，使纠纷的处理具有可预见性，并保持了类似纠纷或矛盾处理的同质性，确保社会秩序的安定。二是国家公权力的干预使私人权利得到最大程度的维护和保障。三是防止了私力救济同态复仇而出现的冤冤相报、恶性循环、仇恨加剧、矛盾升级的弊端，使社会矛盾和冲突在公力的救济中消减，这切合了人类追求进步减轻内耗的内心渴求。

执行是诉讼的延续，应该是一项规范化的权力。作为一种公权力，它将相应的救济内容纳入到规范化渠道上来，保证救济的顺畅和效果。

四是从权力相互制约的角度分析。在权利之间、权力之间以及权利与权力间出现争执或冲突的时候，往往需要一种力量进行调和，缓解矛盾。当私权与私权发生冲突时，可以通过第三个私权来干预（如民间纠纷由民间机构进行调停），或由公权力进行干预（如提请诉讼）；当私权与公权发生冲突，尤其是当私权的实现遇到公权的障碍时，可以通过其他公权力进行牵制干预（如提起诉讼），或给私权主体设定特定的私权利（这种特定的私权利同时成为公权主体的当然义务）进行扞卫。当然，也可以通过对公权力运作模式的设计来达到防止侵害私权的目的。在现代社会由于私力救济的弱化，公权力加入社会矛盾的调节干预已成为一种主要手段。

特别是在私权与公权出现争执和冲突的时候，与私权相比，公权具有天生的强势，私力救济经常显得苍白无力，公力救济成为主要选择，即以公权力牵制、制约公权力。公权力具有生俱来的扩张性、强制性、侵犯性特点，自国家产生以来，人类就没有放弃对公权力制约途径的索求。对公权力的制约有两种途径：一是以权力制约权力。如西文国家体制