韦伯法律理想类型在英国法中的困境及辩正

面。
基于上述标准，韦伯将理性的（ｒａｔｉｏｎａｌ）与不理性的（ｉｒｒａ－ ｔｉｏｎａｌ）、形式的（ｆｏｒｍａｌ）与实质的（ｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅ）两对不同范畴交 叉组合，排列出四个“法律理想类型”，即：形式不理性，实质不 理性，实质理性，形式理性。 形式不理性的法律表现在初民社会解决纷争的神谕以及 获得神谕所应遵守的程序中。这种法律完全不具备人类理性 所能把握的一般性抽象规则或原则，人们无法对任何一个法律 决策的结果做出预测。但是，这种法律又带有极端形式主义色 彩，决策的标准内在于法律或程序之中。它要求所有诉讼参与 者的行为都严格遵照某种“具有魔力效果的程式”。 实质不理性的法律表现在他所说的“卡迪司法”（Ｋｈａｄｉ— ｊｕｓｔｉｃｅ）中。这种法律不具备一般性的抽象规则，决策标准外在 于法律，受到宗教、伦理和情感等因素的制约，审判结果往往是 无法预测的。 实质理性的法律出现在他所说的家长式的或神权政治的 法律制度中，在这里，法律是由君主或其他统治者制定的，制定 法律的目的在于实践伦理上的福利政策。由于神权或家长式 的法律严格依循固定不变的传统规范，决策过程要遵循一些来 自于传统的一般性规则，因而具有理性的品格。但是，这种来 自于传统的一般性规则，并非依照逻辑性思考得出，而是基于 对政治、功利、伦理等实质社会正义原则的追求得出的，因而是 “实质的”而非“形式的”法律。 形式理性法律为现代西方社会所特有，它来自于对罗马法 的继受，具有高度的形式理性。体现为法律的成文法典化和体 系化。依韦伯之见，这种法律之所以既是“形式的”又是“理性 的”，是因为它遵循以下五项假设：（一）任何具体法律判决均 系将一条抽象法律原则适用到具体的事实情况之上；（－－）任何 具体事实，均可依据法律逻辑，经由抽象法律原则得出法律判 断；（三）法律必须实际上建构成无漏洞的法律命题体系，或至 少必须将法律体系视为无漏洞的体系；（四）任何无法以法律术 语合理阐释的事物，均为法律上不相关的事物；（五）任何人类 的社会行为必须被视为法律原则的应用或执行，或是对法律原 则的违反，因为法律体系“无漏洞”，必然导致所有社会行为处 于一个无漏洞的法律秩序中，为其所规范…‘ｐＳＳ７一蝴’。 韦伯之所以这样界分，主要的目的是为了分析和阐释西方 法律史上所特有的“理性化”过程，即法律中的“形式性”和“理 性”因素逐渐增加的过程。因此，在某种程度上，他也为我们描 绘出了一幅法律变迁的历时性图景。亦即依循着“形式不理 性——实质不理性——实质理性——形式理性”的发展过程。 在此过程中，西方法律形式理性化发展到极致的产物就是成文 法典化的欧陆法，尤其是德国法。 二、韦伯“法律理想类型”下的英国法分析 既然韦伯把“法律理想类型”作为一种分析不同文化下法 律形态的普适性工具，那么，如何看待以判例法为主要表现形 式的英国法，成为韦伯无法回避的问题。 根据“法律理想类型”的衡量标准，英国的普通法在某些方 面的确是“形式的”。这一点集中体现在普通法的令状制度上。 在英国，如果一个当事人想获得司法救济，必须首先向王室法 院申请相应的司法令状。每一种司法令状代表着一种诉讼形 式，如果当事人申请错了令状，那么整个程序将归于无效，他的 权利主张将得不到法律的支持。另外．英国法官在审理案件时 必须严格遵守令状规定的诉讼程序，甚至法庭用语（在早期英
种统治方式有着根本的不同，因为它不依赖于与个人有关的身 份或属性，是一种“非人格化”的统治。 在上述三种统治方式中，韦伯认为唯有“法律理性的统治” 才是真正具有正当性的统治方式。它的特点是：（一）适用于某 一特定社会群体的法律体系是经由该群体社会成员的一致同 意而产生的，或是由一个为社会成员所认可的权威机构发布 的，因而得到该群体社会成员的普遍遵从。（二）所有法律都具 有抽象性和一般化的特征，并不指涉具体的个人或群体。（三） 法律成为一个高度分化的社会系统，独立于政治、宗教和其他 社会领域。法律职业者受过专门的职业训练，组成自治的职业 共同体；法律知识高度抽象化和概括化，成为一种只有专家才 能掌握的专门知识；法律实践必须由专家来进行，非专业人士 受到资格条件和知识本身的双重限制，无法涉足法律实践活 动。（四）整个社会的日常管理都进入一种技术化、非人格化的 状态。管理人员都由受过专ｆ－Ｊｉ）ｌｌ练的人士充当，严格按照规则
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
万方数据
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甘肃社会科学２００９年第３期 国）也受到严格限制。对于英国法的这种严格形式主义特征， 韦伯这样描述道：。一方当事人在陈述誓词时所犯下的哪怕最 微小的错误都会导致救济的丧失，甚至是整个案件的败 诉。竹【４Ｊ（Ｐ””不仅如此，韦伯甚至认为，这种“形式性”在现代的 普通法体系中依然存在，例如，法官应就当事人提出的请求及 证据进行判决，如果当事人没有主张的请求，法官应视为不存 在；证据本身未显示的事实，也应视为不存在Ｈ儿州”。因此，韦 伯认为，英国的普通法具有严格的形式主义特征。 但是，在韦伯眼中，英国法却缺少以晚期罗马法为代表的 逻辑意义上的“理性”。因为英国的判例法，既没有在法律推理 过程中严格遵守三段论式的演绎推理，也没有（或不愿）实现 “将所有可以设想到的实事情景都在逻辑上纳入无缺陷的规则 系统中”的系统目标，因此，英国法并没有实现“逻辑升华”意 义上的理性化，仍沿用一种罗列式的关联方式和类推的判例原 则，这些根本不足以产生法律的理性系统，也就不可能使法律 “理性化”Ｌ４］（ｐ７８４）。另外，英国法中采用的许多技术，很容易导 致司法判决不是由抽象性的规范来统一决定，而是受到特定案 例中的各种具体因素（如以伦理、情感或政治为基础的价值评 判）的影响。例如，自亨利二世起，英国摒弃了以神判、宣誓和 决斗为手段的取证技术，转而采用陪审制度，让诉讼双方的１２ 位邻人来裁断事实问题，这１２位邻人后来就发展成对案件事 实做出判决的陪审团。由陪审团取代神明的位置，虽然使英国 法律中的神权因素进一步减少，但是，由于这些外行陪审员的 决策仍然像神谕一样并不遵循既定的一般性原则．因而同样难 以预测，所以它仍然是一种“非理性”的制度。为了说明这一 点，韦伯把英国陪审制与古罗马的平民陪审员制度进行了对 比。在古罗马，平民陪审员会把庭审过程中出现的问题拿到法 庭外，向“问答法律家”请教，并把这些法学家的回答作为判案 的依据。与上述由１２位邻人发展而成的英国陪审团不同，接 受法学家建议的古罗马平民陪审员是在受过专业训练的专家 指导下审理案件的，他们的司法决策所依据的知识体系中已经 包含了一般性的原则和规则，因此，他们的回答本身是受规则 约束的。正是由于这种不同．古罗马的“平民陪审员”制度导致 了法律的理性化，而英国法中的陪审制度却成为一种非理性因 素【４】（ｐＴｅＯ’缁’。此外，英国法史上的衡平法院和治安法院，在审 判案件时也没有严格遵循一般抽象性、逻辑性的法律，而是主 要依据伦理、政治或其他实质性理由，也体现出“非理性”的一
所以，在韦伯的“法律理想类型”里，英国法具有。形式的” 和“非理性”的特征。即使是英国法中严格的形式主义，在韦伯 眼里也是非理性的。因为韦伯认为，法律的形式主义包含着两 种类型：一种以事实的外在特征作为标准，例如签名、某种语言 的表达、某种具有固定意义的象征性行为等。另一种以法律相 关的事实特征为标准，经由逻辑意义分析，形成及应用高度抽 象且明确固定的法律概念。英国普通法属于第一种。外在的” 形式主义，它并未真正形成第二种“逻辑的”形式主义，而“逻 辑的”形式主义才是韦伯“法律理想类型”中形式理性法律中 对于形式主义的核心要求。因此，发达的形式技术不仅没有使 英国法具有较高的形式理性，相反，这种“外在的”形式主义恰 恰是英国法理性化程度较低的体现。 韦伯认为，造成英国普通法缺乏系统的逻辑升华、从而不 具备欧陆法尤其是德国法形式理性特征的原因在于，英国法保
办事，不受个人心理因素的影响㈨，１０４一㈣。
很显然，韦伯的“法律理想类型”概念是建立在下列两条标 准之上的：（一）形式性（ｆｏｒｍａｌｉｔｙ），即一种法律制度是否“使用 内在于这种法律制度之中的决策标准”。这决定了它的系统自 治程度。如果一则法令的制定出台只是为了执行宗教、政治等 法律之外的目的，并且这则法令只有在符合这些法律外在目的 的情况下才被遵守，那么，这样的法律就是“实质的”。相反，如 果法律的制定和遵守只是因为法律制度标准和意义，那么，这 样的法律就是“形式的”。（二）理性（ｒａｔｉｏｎａｌｉｔｙ），即一种法律 制度是否“按照一种统一的决策标准来处理所有类似案件”，这 决定了该制度所确立的规则的一般性和普遍性程度。如韦伯 认为，判决可能基于神谕或魔法而作出．这时，作出判决的人 （如巫师）被认为具有超凡能力，因此其判决才受人尊重；判决 也可以基于世俗理由而作出，这时。法律的发现是基于个别冲 突的解决。为达成个案的具体公平，而成为判决先例；判决还可 以藉由认知技术，基于抽象规则的应用而作出＂儿ｐ７２８）。当判决 由神谕或魔法作出时，法律是“不理性的”；当判决是依据先例 而解决个案时，法律也属于“不理性的”，只有在判决依据抽象 原则作出时，法律才属于“理性的”。
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韦伯“法律理想类型”在英国法中的困境及辩正
程汉大１，２李
２．中南财经政法大学
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栋２
开封４７５００１；
（１．河南大学法学院暨法文化研究所，河南
法学院，武汉４３００６０）
要：德国学者韦伯在运用其首创的“法律理性类型”概念进行比较法研究时。认为英国法不具备“法律理性类型”的
“形式理性”特征，不能为社会带来必要的“确定性”。然而，作为西方法律文明另一代表的英国法，其实际地位与作用却与韦伯 的判断相左。。法律理性类型”理论之所以在英国法分析中出现困境，原因在于韦伯把“形式理性”概念绝对化了，认为只有具备 该特征的法律才能为社会提供必要的“确定性”，才是“法律理性统治”所要求的法律形式。事实证明，英国法通过。遵循先例” 的方式，同样能够获得“确定性”。英国法是另一种符合“法律理性统治”的法律形式。 关键词： 法律理想类型；英国法；确定性；遵循先例；类推关键 文献标识码：Ａ 文章编号：
１００３—３６３７（２００９）０３—００１３—０４
中图分类号：［３９０
德国著名学者马克斯・韦伯在社会学研究中提出了“理想 类型”理论范畴，并进而运用于法学领域，首创“法律理想类 型”概念，作为比较法研究的主要分析工具。他指出，人类法律 文明基本上是沿着形式不理性、实质不理性、实质理性、形式理 性的路径发展的．并认为，现代欧陆各国的法典法代表了西方 法律形式理性化发展的极致，因为这种法律可以为社会提供必 要的“确定性”。同时，韦伯认为，英国法因为不具备形式理性 特征，所以不能提供给社会所必需的“确定性”。本文试图通过 对韦伯“法律理想类型”以及英国法基本特性的分析，以期证明 英国法同样能够为社会带来“确定性”，并希望借此引发学界对 于英国法更深入的思考。 一、韦伯的“法律理想类型ｌ 韦伯的“理想类型”（ｉｄｅａｌ—ｔｙｐｅｓ）方法，是指研究者首先 根据自己的经验信息（可能是社会事实，也可能是历史资料）， 提出所欲解决的问题．然后依据问题的需要设计出涵盖这些经 验信息的一个个理想类型，再将其运用于更大范围的社会文化 现象的解释。“理想类型”的方法论价值在于，可以对杂乱无章 的研究素材进行有效的归类和比较，以展示不同社会文化现象 之间的差异性或同一性。把“理想类型”概念运用于政治法律 现象的比较研究，韦伯进而提出了“法律理想类型”概念。 韦伯认为，任何统治系统的有效性都依赖于某种正当性。 正当性的来源可能是某种社会传统或情感，也可能是某种价值 信念或成文法规定。根据不同的正当性来源，韦伯将人类历史 上的统治系统分为三种：（一）传统型的统治：即统治效力来自 于对古老规则和权力之神圣性的宣称和信仰。在这种类型中， 权力关系的双方都认可一套由来已久的行为方式，这套行为方 式不一定为语言文字所表达，可能只是由于其世代沿袭而成为 一种习惯性的力量。（二）个人魅力型（。克力斯玛”）的统治： 即统治效力依赖于对某一个人以及他所揭示或规定的某种规 范模式或秩序（个人魅力权威）所具有的特殊神圣性、英雄主义 或非凡个性的效忠ｏＵ ｒａｌｓ）。所谓“个人魅力”，是指某些人所特 有的超常人格力量或品质。（三）法律理性的统治（法理型统 治），即统治效力依赖于内部逻辑一致的法律规则以及得到法 律授权的行政管理人员所发布的命令。这种统治方式与Ｉｊｉ『两