司考民法钟秀勇讲义：抵押权

司考民法钟秀勇讲义：抵押权
司考民法钟秀勇讲义：抵押权。

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一、抵押权的设立
《物权法》
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

二、抵押中的“地随房走、房随地走”
《物权法》
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第二百条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

【例一】甲仅有一栋楼房，为了融资，甲于4月1日将自己的房屋抵押给乙，仅办理了房屋抵押登记。

4月20日，甲又将建造楼房的建设用地抵押给丙，仅办理了建设用地使用权抵押。

①4月1日，乙同时取得房屋占有范围内建设用地使用权
之抵押权（第一顺位）。

②4月20日，丙同时取得房屋的抵押权（第二顺位）。

③房屋和房屋占用范围内的建设用地均构成重复抵押，乙第一顺位，丙第二顺位。

④仅房屋占用范围之外的建设用地由丙单独享有抵押权。

【例二】为了融资，甲将自己的建设用地使用权抵押给乙，向甲借了1000万元（无利息），并办理了抵押登记。

此后，甲在该建设用地上建造房屋。

现甲不履行还款义务。

①乙对土地上的房屋不享有抵押权，但乙行使自己的抵押权时，可以将房屋与土地一并拍卖。

②在技术上，应分别计算土地拍卖的金额与房屋拍卖的金额，乙对房屋拍卖的金额不享有优先受偿权。

③土地与房屋共拍卖了1500万元（估计土地700万元，房屋800万元），乙仅对700万元享有优先受偿权，剩余的800万元应为甲的普通责任财产。

三、抵押物的处分、抵押权人的保全请求权
《物权法》
第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

（2008－3－91－至93）陈某向贺某借款20万元，借期2年。

张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。

陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。

请回答91-93题。

（2008－3－91）91.抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。

下列选项正确的是：
A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意
B.如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存
C.如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
D.如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
【答案】ABD
（2008－3－92）92.如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：
A.贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意
B.若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任
C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任
D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任
【答案】D
（2008－3－93）93.关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：
A.贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权
B.贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权
C.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月
D.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年
【答案】AC
（2009－3－55）甲公司向某银行贷款100万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。

现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。

乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。

下列哪些说法是正确的？
A.不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权
B.如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户
C.如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户
D.如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户法律敎育网
【答案】BD
四、抵押权顺位
《物权法》
第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

五、抵押权顺位的抛弃与变更
《物权法》
第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

1.抵押权顺位的变更。

（1）抵押权顺位变更的要件：①抵押权人协议互换彼此的顺位。

②不动产抵押权顺位的并更以登记为生效要件；动产抵押权顺位的变更以登记为对抗要件。

（2）抵押权顺位变更的效力：未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

（2008－3－11）黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。

后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。

因黄河公
司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。

关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？
A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元
B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元
C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元
D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元
【答案】C
2.抵押权顺位的抛弃。

指同一财产上的先顺位抵押权人，为后顺位抵押权人的利益而放弃其优先受偿的顺位。

抛弃为单方民事法律行为，分为相对抛弃与绝对抛弃。

因顺位抛弃不会对其他抵押权人产生不利影响，故顺位抛弃无须取得其他抵押权人的同意即可发生效力。

（1）抵押权顺位的相对抛弃。

①概念。

指先顺位的抵押权人为同一抵押财产上的“某一特定”后顺位抵押权人的利益而抛弃其在先顺位。

②相对抛弃的效力：后顺位抵押权人的顺位提前，与抛弃人处于同一顺位，按照各自的债权比例，就“抛弃人可得优先受偿的数额”行使优先受偿权，其他抵押权人的利益“不受影响”。

【例一】甲在自己的房屋上依次为乙、丙、丁设立了抵押权，各自担保的债权数额分别为60万元、20万元、20万元。

因甲不清偿到期债务，房屋拍卖所得价款为80万元。

现乙为丁的利益放弃抵押权顺位（相对抛弃）。

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①就拍卖房屋所得的80万元，乙优先受偿的数额为60万元，现乙对丁放弃抵押权顺位，乙、丁按照各自的债权比例，对这60万元优先受偿，即乙可以受偿45（60×6／8）万元，丁可以受偿15（60×2／8）万元。

②丙的抵押权顺位不受影响，其对拍卖房屋所得价款中的20万元享有优先受偿权。

（2）抵押权顺位的绝对抛弃。

①概念。

绝对抛弃，指先顺位的抵押权人并非专为同一抵押财产上的“某一特定”后顺位抵押权人的利益，而是为同一抵押财产上的“所有”后顺位抵押权人的利益抛弃其在先顺位。

②绝对抛弃的效力：后顺位的抵押权人的顺位依次升进；而抛弃者变成了最后顺位的抵押权人。

【例二】甲在自己的房屋上依次为乙、丙、丁设立了抵押权，各自担保的债权数额分别为60万元、20万元、20万元。

因甲不清偿到期债务，房屋拍卖所得价款为80万元。

现乙为丙和丁的利益放弃抵押权顺位（绝对抛弃）。

①丙成为第一顺位的抵押权人，有权就20万元优先受偿；②丁成为第二顺位的抵押权人，有权就20
万元优先受偿；③乙成为第三顺位的抵押权人，有权就剩下的40万元优先受偿，其余的20万元债权成为普通债权。

六、抵押权与诉讼时效
《物权法》
第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

（2007－3－13）甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。

丙公司以自己的一栋房屋作抵押。

甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。

乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？
A.2007年12月2日
B.2009年12月2日
C.2009年3月6日
D.2011年3月6日
【答案】C
七、动产浮动抵押
《物权法》
第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第一百九十六条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：
（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；
（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。

（2010－3－56）某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。

对此，下列哪些表述是正确的？
A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产
B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门
C.抵押登记可对抗任何善意第三人
D.如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定
【答案】AD
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