赵相林《国际私法》(第4版)笔记和课后习题详解(第十章 知识产权的法律适用)【圣才出品】

第十章知识产权的法律适用

10.1复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、专利权

1．专利权的概念及法律冲突

（1）专利权

专利权，是指一国专利主管部门根据该国法律的规定，授予发明创造人或合法申请人对某项发明创造在法定期限内所享有的一种独占权或专有权。

（2）各国专利权冲突

各国专利权法律冲突主要表现在以下几个方面：

①客体的冲突

专利权的客体是指专利权主体的权利和义务所指向的对象，即专利法所保护的对象。各国专利法关于专利权客体的种类和范围的规定不尽相同。

②授予条件的冲突

各国专利法通常规定，新颖性、创造性和实用性是授予专利的发明与实用新型所必须具备的三个条件，但认定标准存在较为明显的差异。

③申请原则的冲突

申请原则主要解决两个及两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利时，专利权应归属于谁的问题。

④审查制度的冲突

各国专利机关在受理专利申请之后如何进行审查和批准，各国专利法对此规定不同，大致有形式审查制、实质审查制和早期公开、延迟审查制三种不同的制度。

⑤保护期限的冲突

各国专利法对于专利权的有效期限规定不同，这也是涉外专利权产生法律冲突的原因之一。

2．专利权的法律适用

解决与专利权有关的法律冲突问题的主张：

（1）专利权的成立、内容和效力，适用专利申请地法；

（2）专利权的保护，适用专利权原始国法；

（3）专利权的保护，适用专利证发出国或专利申请地国法；

（4）专利权的创立、内容和消灭，适用权利行为或侵权行为发生地法；

（5）对于涉外专利权的法律冲突，根据其特点，分别适用不同的准据法，即法律适用

上的“分割论”。

二、商标权

1．商标权的概念及法律冲突

商标权是商标所有人对法律确认并给予保护的商标所享有的权利，主要包括商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权等。商标权的法律冲突主要表现为：（1）获取原则的冲突

各国对此主要有三种做法：

①注册在先原则

该原则按照申请注册的先后顺序来确定商标权的归属，即谁先申请商标注册，商标权就授予谁。如果商标最先使用人不及时申请注册，一旦被他人抢先申请注册，便无法对该商标取得商标权。

②使用在先原则

依据该原则，对于一个商标，谁最先实际使用它，谁就获得对它的专有使用权。

③使用与注册互补原则

即原则上采用注册在先原则，同时规定商标的最先使用者拥有在一定期限内提出异议的权利。

（2）使用规定的冲突

①实际使用，即注册人或经注册人许可的人将商标使用在商品之上；

②商业使用，除了实际使用之外，将商标用于广告或展览。

（3）保护期限的冲突

各国商标法对于商标专用权的有效期限规定从5年到20年长短不等，各国专利机关在受理专利申请之后如何进行审查和批准，各国关于保护期限的起算也不尽相同，有的国家规

定从申请日起计算，有的国家规定从核准日起计算。

2．商标权的法律适用

对商标权的法律适用的几种主张：

（1）商标权的成立、内容和效力，适用商标注册地法；

（2）商标权的成立、内容和效力，适用商标先使用地法；

（3）商标权的保护，适用商标注册证发出国或商标申请地法；

（4）商标权的成立、内容和消灭，适用实施权利地法或侵权行为地法；

（5）商标权法律适用的“分割论”。

三、著作权

1．著作权的概念及法律冲突

（1）著作权

著作权，又称版权，是指作者及其他著作权人依著作权法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利。著作权属知识产权的一种，具有知识产权的一般特性。

（2）著作权的法律冲突

著作权的跨国保护不可避免地会产生这样或那样的法律冲突。其主要表现如下：

①客体的冲突

a．各国著作权法对于著作权客体范围的规定有所不同；

b．各国对于各类著作权客体所包含的具体内容的规定有所不同。

②内容的冲突

著作权的权利内容包括人身权和财产权两个方面，但各国法律在这两方面的规定都存在差异。

③内容的限制的冲突

大多数国家著作权法对于著作权内容的行使规定了“合理使用”与“强制许可”制度，但是具体做法并不一致。

④保护期限的冲突

各国著作权法最明显的差异体现在著作权保护期限的长短不一。另外，在计算保护期限的起始日期上，各国的规定也有所不同，有的以开始创作之日为起算日；有的以作品完成之日为起算日；有的以作品登记之日为起算日；有的则以作品发表之日为起算日。

2．著作权的法律适用

关于著作权的法律适用的几种主张：

（1）著作权的成立、内容和范围，适用最初发表地法；

（2）未发表作品的著作权，适用作者的属人法；

（3）著作权的创立、内容和消灭，适用实施权利行为或侵权行为地法；

（4）著作权的保护，适用被请求保护国法；

（5）从著作权合同的角度来确定解决法律冲突的原则；

（6）著作权法律适用的“分割论”。即主张涉外著作权的法律适用应根据著作权的特点分别适用不同的准据法。

四、我国关于知识产权法律适用的规定

1．我国关于专利权的法律规定

我国关于涉外专利权的法律适用主要有以下几种做法：

（1）在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或外国其他组织在中国申请专利的，按照其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或者按照互惠原则，根据

中国专利法办理。外国人的一切专利事务应当委托中国国务院指定的专利代理机构，向我国国家知识产权局提出有关申请，经国家知识产权局依我国法律审查批准和授予专利权。

（2）外国申请人就同一发明或实用新型在外国提出申请之日起12个月内，或者就同一外观设计在外国第一次提出申请之日起6个月内，又在中国提出申请的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

（3）我国香港特别行政区和澳门特别行政区的法人向中国国家知识产权局申请专利时，应当委托国务院指定的或者授权中国国家知识产权局指定的专利代理机构办理。我国香港特别行政区和澳门特别行政区居民向中国国家知识产权局申请专利时，除可以委托上述专利代理机构外，还可以通过其在内地的亲友委托国内专利代理机构办理。

（4）中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当首先向中国国家知识产权局申请专利，并经国务院有关主管部门同意后，委托国务院指定的专利代理机构办理。

2．我国关于商标权的法律规定

我国在涉外商标权法律适用方面的做法主要有：

（1）外国人或外国企业在中国申请注册商标的，应按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际公约办理或者按照对等原则办理。在具体程序上，外国人在我国申请注册商标或办理其他商标事宜，应当委托国务院指定的机构进行代理，并应当使用中文，外文书件应附中文译文，提交的代理委托书应办理有关公证、认证手续。

（2）外国人在我国注册商标所享受的优先权问题，根据我国参加的《巴黎公约》的原则，我国政府规定，凡是公约成员国国民，已向《巴黎公约》的任何一个成员国提出商标注册申请之后，又在中国就同一商标在相同商品上提出注册申请的，可以在第一次申请后6