民间借贷新规解读(一)：“职业放贷”认定标准探析

民间借贷新规解读（一）：“职业放贷”认定标准探析

引言

新修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“新《民间借贷司法解释》”或“新规”）已于2020年8月20日正式施行。新规针对2015年旧司法解释施行后出现的利率过高、范围过宽、边界模糊等新情况、新问题，结合新冠肺炎疫情对中小企业和个体工商户带来的巨大融资压力，以降低企业融资成本、规范民间借贷行为为宗旨，在旧司法解释的基础上进行了诸多调整。其中，调整民间借贷利率司法保护上限，限制“职业放贷”行为，套取金融机构贷款转贷行为等诸多亮点引发了行业广泛热议，对企业的资金融通行为亦将造成深远影响。我们将结合实务，围绕前述部分修正内容进行系列探讨。

本文为系列文章之第一篇，聚焦新增的涉“职业放贷”借贷合同无效这一亮点，梳理“职业放贷”规制沿革，探析“职业放贷”司法认定标准。

一、涉“职业放贷”相关规制沿革

“职业放贷”顾名思义，即以放贷作为职业。虽然，立法、司法、监管等对“职业放贷”的合法性一向持否定态度，但是，在过去较长时间内，缺乏直接针对“职业放贷”行为的专门的、系统性的规范，导致司法实践面临系列难题，例如“职业放贷”行为的界定标准是什么？相关借贷合同效力如何认定？“职业放贷”在哪些情形下会涉及刑事犯罪？等等。

考察相关规范，国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条就规定，未经中国人民银行批准，擅自从事“非法发放贷款”活动的，即构成非法金融业务活动；根据该法规第六条，非法金融业务活动“由中国人民银行予以取缔”。鉴于该法规在当时背景下主要目的为规制非法金融机构的行政违法活动，并未明确规

定涉“职业放贷”合同的效力问题，之后司法实践中对于涉“职业放贷”合同的民事法律后果一直存在争议。

2015年旧《民间借贷司法解释》颁布，并未将涉及“职业放贷”的民间借贷合同列为无效合同。谈及理由时，相关起草人员提到，对于涉“职业放贷”的合同效力“在目前法律和行政法规尚不明确的情况下，应遵行法无明文规定不禁止的原则予以判断。对职业放贷人非法集资、吸收公众存款对外放贷，严重损害社会公共利益和管理秩序的，涉嫌刑事犯罪宜由刑法予以规范；如果其民间借贷活动仅涉及行政违法，不涉及严重侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序的，司法上不宜作简单的无效处理。”[1]也即，最高院在2015年时对于涉“职业放贷”的合同效力仍采取放宽态度。

但近几年随着民间借贷的迅速发展，放贷人的职业化倾向越来越明显，严重侵害了人民群众的合法权益，破坏了正常的金融秩序。对此，银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、司法部等部门均通过联合发文的方式，从行政和刑事层面对“职业放贷”和“非法放贷”行为进行限制与惩处。

2019年11月，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第53条专门对“职业放贷人”进行了规定，明确了“职业放贷人”的概念、认定原则、具体认定标准的设置途径、民事法律后果等，在很大程度上减轻了司法机关处理相关纠纷时的难度。

本次司法解释修正通过新增条文，明确规定具有“职业放贷”情形的民间借贷合同无效。具体而言，在旧司法解释第十四条规定的五种民间借贷合同无效情形基础上，新增一项作为第（三）项，规定“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，民间借贷合同无效。本次修正进一步从司法解释层面弥补了过往规范对“职业放贷”合同效力认定的空白，对于统一司法实践、指导企业借贷活动具有重要意义。

以下为相关规范梳理：

回顾前述规制沿革可见，随着法制建设和政策设计的逐步完善，维护金融市场秩序的相关规范越来越精细化，我们既要保护合法的民间借贷，给予民间资本合理的空间，又要严格区分“职业放贷”行为，且在更好地识别“职业放贷”行为的基础上，严厉打击相关行为，整顿金融市场秩序、维护人民群众合法权益。

二、“职业放贷”司法实践认定标准探讨

新《民间借贷司法解释》第十四条“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款”较为清晰地展现了“职业放贷”认定过程中的相关因素。结合新规前后民间借贷司法实践及相关规定，尤其是《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《非法放贷意见》”）和《九民纪要》第53条之规定，我们理解“职业放贷”的认定可能会涉及以下因素：

1. 未依法取得放贷资格

金融业务活动系国家特许经营业务。新《民间借贷司法解释》第十四条将“未依法取得放贷资格”作为“职业放贷”的构成要素之一，对放贷人主体资格进行限制，这与此前的规范性文件基本保持了一致。例如，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》即禁止未经中国人民银行批准擅自从事非法发放贷款的活动。2018年4月银保监会、公安部、国家市监局、中国人民银行联合下发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，再次明确“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常经营活动”。“职业放贷人”的行为，实际上变相违反了该规定，属于从事非法金融业务活动，如果数量、金额过大，可能会对正常金融秩序产生危害。

就司法实践而言，法院一般会通过考察出借人的经营范围是否包括放贷业务，或出借人是否取得金融许可证等可以

从事放贷业务的相应资质，判断出借人是否“依法取得放贷资格”（例如最高人民法院(2017)最高法民终647号案）。

2. 以营利为目的

新《民间借贷司法解释》第十四条所确立的第二个标准为“以营利为目的”。这一标准在此前的相关文件中亦有体现，例如《非法放贷意见》同样将“以营利为目的”作为构成要件之一，《九民纪要》则使用了“以民间借贷为业”的表述。但是，相关文件均未明确“以营利为目的”如何认定。

我们理解，“以营业为目的”的对立面应当是《民间借贷司法解释》第十一条所规定的“生产、经营需要”。[2]《民间借贷司法解释》第十一条在放宽企业间借贷效力认定的基础上，仍区分了借贷目的和资金来源，对企业间借贷行为进行不同规制。企业间借贷合同有效的前提是“生产、经营需要”；换言之，若企业间非因“生产、经营需要”而进行资金拆借，甚至以资金拆借为业赚取利益的，则须区别