(完整版)指定分包

尽管目前的建设施工领域存在着大量的指定分包现象，建筑行业人员对指定分包的熟悉程度犹如家常便饭，但奇怪的是，无论是国家的法律法规，或是建设部制定的建设工程施工合同示范文本，均没有对指定分包的概念做出明确定义。通常意义上，我们可以把指定分包理解为，发包人将总承包人承包工程的某些专业部分，直接交由其选择或指定的分包人来完成。

一般来讲，指定分包具有以下几点特征：一是指定分包人直接由发包人确定，不是由总承包人选定；二是指定分包的工程内容包含在总包合同的承包范围内；三是由总承包人与指定分包人签订指定分包合同。

二、我国《建筑法》及法规中关于工程指定分包的法律规定

根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，分包模式与条件应当为：

① 除总承包合同中约定的分包外，总承包单位进行分包，必须事先得到业主认可；

“总承包商无需就选定哪家分包商征得业主同意，相应的合同责任完全由总承包商承担；FIDIC详见后文"

② 建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；

③ 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对业主负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对业主承担连带责任；

④ 分包商必须是具备相应资质条件的单位；

⑤ 禁止分包单位将其承包的工程再分包；

本案中业主的风险主要在于，业主与总包单位就工期延误的责任产生纠纷时，无法避开业主指定的分包单位。在争议过程中业主往往不会认可总包提出的分包应承担工期的延误责任，这就为分包单位起诉要求支付工程款时找到了依据。分包单位往往利用业主与总包的争议规避自己的责任。作为总包单位由于实际的分包合同履行双方为业主和分包单位，但是由于表面的合同关系却是总包与分包，不得不为业主未履行付款义务承担责任。

指定分包人虽为发包人指定，但其属性仍然是分包人，因此一般情况下总包人仍需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向发包人承担全部责任。实践中，指定分包人之所以成为指定分包人，通常与发包人关系较为密切，特别是发包人直接向指定分包人付款的情形下，总承包人与指定分包人之间的关系，一般没有总承包人与自有分包人之间相处得那样顺畅，无形中增加了总承包人的管理难度，并承担了更多的责任和风险。对指定分包的风险防控大致可从以下几个方面入手：

第一，建议业主应在招投标阶段将指定分包内容明确化，业主招标文件不明确时应及时提出咨询。应在总承包合同条款中详细约定指定分包工程的具体内容，明确承、发包双方的权利义务和相关费用的收取方法。

第二，总包合同中，总包承包范围、工程工期等方面尽可能约定不包含指定分包工程内容。

第三，作为总承包人，应尽量避免与指定分包人签订指定分包合同，争取使发包人与指定分包人直接签订指定分包合同，使指定分包工程变为总包合同外工程。

第四，若必须与指定分包人签订指定分包合同的，争取签订包括发包人、指定分包人在内的三方协议，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方。

第五，若必须只与指定分包人签订指定分包合同的，应和发包人、指定分包人明确约定，应付给指定分包人的资金（工程款）必须先进入总包帐户之后再付给指定分包人，力戒发包人直接付款给指定分包人，同时可要求指定分包人提供履约保证金或履约保函。

第六，在指定分包工程的工程款经过总包帐户情形下，指定分包合同中还可明确约定，总承包人支付指定分包人工程款应以总承包人收到发包人的该部分工程款为前提条件，若指定分包人在不具备该前提条件的情况下，以任何形式向总承包人主张工程款均视为违约，应承担一定数额的违约金。

第七，应保存好施工过程中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面的证据资料。

一、有关指定分包的主要法规及规章规定

1 、法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14 号，以下简称建设工程施工合同司法解释）第12 条规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建

设工程质量缺陷，应当承担过错责任。

2 、规章规定

规章规定主要有：

（ 1 ）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124 号）第7 条：“建设单位不得直接指定分包工程承包人”；

（ 2 ）《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局令第30 号）第66 条：“招标人不得直接指定分包人”。

3 、指定分包合同的法律效力。

合同法第52 条规定，合同在“违反法律、行政法规的强制性规定”的情况下无效，违反政府制定的规章并不是导致合同无效的条件。在司法实践中，法院审理案件的依据为法律、法规，可参照规章或规范性文件。从建设工程施工合同司法解释第12 条规定看，对于发包人指定分包合同行为并未规定为无效，根据民事行为“法无禁止即自由”原则，建设单位指定分包并不当然造成分包合同无效，本文也仅限于在法律层面讨论指定分包的法律风险问题。

二、指定分包的法律风险

建设单位指定分包可能遇到的法律风险主要来自以下两方面：

1 、应招标而未招标的专业项目未经招标，建设单位直接指定分包人，造成所签订地分包合同无效。根据现行《中华人民共和国

招标投标法》以及招投标法有关法规，单项合同估算价的200 万元人民币以上的绝大部分建设工程项目均必须招标，应当公开招标而不公开招标的，所签订的建筑工程分包合同因违反法律强制性规定，而存在被认定为无效合同的法律风险。

2 、建设单位直接指定分包人承包专业工程的，存在因过错应承担相应法律责任的风险。值得我们注意的是，在建筑工程纠纷案件实务中，如果存在指定分包情况，总包人除了主张发包人应对指定分包造成工程质量缺陷承担责任外；一旦建设项目工期发生拖期，总包人还可以以“指定分包人的施工措施不当，改变了项目计划工期的关键线路，是造成工期拖期的只要原因”，作为总包人逃避承担延误工期违约责任的抗辩理由。

三、指定分包法律风险防范

1 、为避免建设单位对应招标而未招标的指定专项工程直接指定分包造成分包合同无效，建设单位向招投标主管部门报送招标方案前，对于项目的招标方案，应全盘统筹考虑，将拟分包专项工程纳入总承包招标范围报批。招标方案获得批准后，在项目招投标实施阶段，建设单位将指定专业分包项目一并发包，在招标文件中注明拟分包的专业分包项目。

2 、为避免或降低建设单位因指定分包而产生的法律风险，可采取以下措施：

（ 1 ）在项目实施阶段，建设单位应该在选择专业分包单位时避免“过错”，严格地遴选分包单位，对其资信、专业能力、项