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试论非法吸收公众存款罪的构成,宪法-

试论非法吸收公众存款罪的构成

文◎王鹏（黑龙江法大律师事务所黑龙江牡丹江）

摘要：非法吸收公众存款罪属于破坏社会主义市场经济秩序类犯罪。近年，司法实践中出现了大量的“非法吸收公众存款罪”案例，引起了不少专家学者和法律实务者的关注。本罪立法模糊，很多地方的公、检机关把合法民间借贷行为也放进这个罪里，亦有同类行为不同判的现象，使司法实务出现混乱现象。并且本罪扩大化的倾向同我国加入世贸后打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融合法化的趋势是背道而驰的。本文拟从该罪的犯罪构成入手，试着对该罪进行分析，以希望该罪能更加适应我国现状。

关键词：非法吸收公众存款罪；变相吸收公众存款；犯罪构成

谭某合同诈骗案谭某挂靠某开发公司，对某区政府综合楼进行改造。由于资金短缺，2003～2005年，谭某用在建工程做抵押向朋友、亲属大量借款，并签订抵押合同，用空白或填写房间号的商品房销售合同做为抵押，并承诺支付3～5分利息。后来由于大量房屋重复抵押，无法还款，被区法院以合同诈骗罪判处刑罚，谭某不服上诉，某中级法院维持原判。

王某合同诈骗案

王某，也是挂靠某开发公司，在某县进行开发，采用相同的方式大量借款，却被某县法院以非法吸收公众存款定罪量刑，上诉后，某中级法院也维持了原判。二起形式完全相同的案件，却出现了完全不同的判决结果，孰是孰非，引起笔者的兴趣，进行一些研究之后，对非法吸收公众存款罪有了一些粗浅的看法，试着从犯罪构成上对该罪名进行一下分析。

一、从《刑法》的规定上看非法吸收公众存款罪的法律定义

（一）《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

这一法律规定是1997年《刑法》新增加的条款，其产生的原因应该是和我国经济的快速发展与资金短缺的矛盾而引起的各种犯罪行为有一定关联的。从《刑法》规定上看，该罪名应定义为：单位或个人违反国家金融管理规定，用非法或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

（二）关于犯罪构成

我国现行刑法理论基本上都是从主观要件、客观要件来划分，具体上又分为犯罪主体、主观方面、犯罪客体、犯罪的客观方面。这一理论，无论是高铭暄主编的刑法教材，还是马克昌主编的《犯罪通论》上，都有详细地论述，我不再一一赘述。根据这一理论，结合相关的法律法规，对非法吸收公众存款罪进行一下剖析。

二、非法吸收公众存款罪的主体构成

（一）该罪的主体是不特定的有刑事责任能力的自然人和单位

根据我国《刑法》第176条的规定，单位和自然人都能成为

本罪的主体。《刑法》第30条对单位的外延以列举的方式加以明确，即：公司、企业、事业单位、机关、团体。其中值得探讨的是机关的概念和外延，特别是一级地方政府能否成为本罪的主体。赵秉志主编的《刑法总论问题探索》一书中，对此的论述是“机关，又称为国家机关，是指以国家预算拨款做为独立活动经费，从事国家管理和行使权力等公共事业管理活动的中央和地方的各级组织”这里的机关不仅是狭义的国家行政机关，而且还包括立法机关、司法机关、政党和军队等有关机关。虽然赵秉志教授理论上不赞同将机关列为犯罪主体，但从目前的立法来看，各级政府、各国家机关都可能成为犯罪主体。从本罪来看，的确各种机关均能够成为犯罪主体。“有偿借资，即向全县财政供养人员借资，以后连本带息逐步返还。”这是《仇和政道十年》中的描述，县委书记的这一决策，县政府的行为实施，足以说明类似的事情在各种机关中都能够发生，如果这种行为构成犯罪的话。

（二）合法金融机构也能成为本罪的主体

经国务院银行业监督管理机构审查批准的商业银行及其它金融机构，在吸收公共存款时，违反规定提高或降低利率或采用其他不正当手段吸收存款，构成犯罪的，也应追究刑事责任。

三、非法吸收公众存款罪的主观方面

学界一致认为本罪在主观方面是故意，即行为人明知非法吸收公众存款是违反国家金融管理秩序仍去实施或放任其危害结果出现。但在本罪是否需要具备特定目的上存在分歧。不管有无目的，只要不是有非法占有的目的（若有非法占的目的，则很可能构成集资诈骗罪），就能构成本罪的是“无目的说”。主要存在着三种不同的观点：1、从吸收公众存款的行为来看，行为人应是将吸收的存款用于信贷的目的，否则不成立本罪；2、聚集资

金从中牟利作为本罪的目的；3、不管是出于将吸收存款用于信贷还是出于其他目的，只要不是非法占有的目的，都可构成本罪。需要目的与否争论最多的是在公堂之上。公、检机关的意见当然是不需要有明确的目的，而辩护律师为了维护当事人利益坚持要求必须具备目的，并且将目的限制的越小越好。没有相关法律、法规对本罪的犯罪主观构成要件作规定或者解释，并且从行为、证据等方面也很难认定的情况下，便产生了巨大的分歧。司法实践中，从刑法第176条以及《取缔办法》第4条来看，并没有规定本罪需要行为人将所集资金用于放贷或放贷之外的其他谋利活动，因此只要求具有主观上的故意即构成本罪。

笔者认为需要具有将吸收来的存款用于放贷的目的为主观要件更合理，理由如下：实务中按照刑法第176条操作，产生了许多社会问题，最主要的是本罪存在着被扩大化的趋势。因为，犯罪主观构成要件上不需要具备特定目的，对大多数司法人员来说，相当于没有这一犯罪构成要件的约束。简单的“故意”太宽泛，随便将当事人的一个事实或者行为衍生一下，就能套上主观上具有“故意”。当国家经济处于良性发展，经济、刑事政策宽松时，本罪的认定上相对也放松了。而当针对特定人或者特定时期，刑事政策、国家宏观调控较严时，司法机关的操作便严肃起来，许多以前认为不构成本罪的也开始侦查、起诉，直至判定成立本罪。正如轰动一时的孙大午案件，很多评论都把该案视为“因言获罪”，称其对农民问题的大胆直言得罪了当地官员，从而遭到无情打击，而非法吸收公众存款的罪名不过是被借来杀人的刀。这不是没有道理的，试想，为什么在过去的十几年里孙大午并没有被送上法庭，令人啼笑皆非的是在此间还曾获得了许多荣誉：1995年该公司被国家工商局评为全国最大500家私营企业（第