谈对商业贿赂行为界定和执法的

谈对商业贿赂行为界定和执法的思

浅谈对商业贿赂行为界定和执法的思考

经检支队秦胜利衡小飞

商业贿赂是贿赂的一种形式，是一种社会现象，是商品经济发展所产生的负面影响。在我国改革开放后，经济竞争日趋激烈，由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”、“权本位”等腐朽文化思想的影响以及管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，有的竟然成为了行业的“潜规则”。这不但扰乱了正常的市场经济秩序，还极大损害了政府部门和公共机构的公信力，是广大人民群众切齿痛恨的社会公害。运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，保障经济健康发展，维护广大人民群众的切身利益，是非常必要和迫切的。

一、商业贿赂产生的原因

商业贿赂的产生既有深刻的社会历史根源,又有各种现实原因。第一,供求失衡是产生商业贿赂的市场根源。在当前的买方市场下,卖方为获得更多的交易机会而采取种种不正当竞争手段,商业贿赂便随之产生了。第二,行政权力对市场经济活动的过度干预。在市场化改革还没有全面到位的情况下,行政权力介入微观经济活动并谋取私利,在一定程度

行的市场机制最核心的表现就是市场竞争。市场的竞争性来自于市场主体的平等性、市场信息的透明性、价格形成的效用性这三个相互关联的市场属性。而商业贿赂却恰恰破坏了这三种属性。由于社会权力与公权力的相互交织，商业贿赂行为主体利用“权钱交易”的方式损害了市场机制所依赖的“公平性”;行贿方通过隐蔽的方式进行“情感投资”，破坏了市场机制所依赖的“透明性”;由于商业贿赂的整个过程都是不合理的，所以更谈不上价格此时所应发挥的“反应效果”了。可以看出，商业贿赂从根本上破坏了公平竞争的市场运行机制，从而降低了经济运行效率。

（二）商业贿赂严重影响了正常竞争秩序的形成。商业贿赂使竞争者在与竞争对手的竞争中，不是在价格、服务、质量上下功夫，而是把功夫用在了商品的价格、质量、服务之外，使正常的比质、比价扭曲为比回扣、比私下所得“好处”。市场竞争的最大优点—优胜劣汰不能得到发挥，相反劣币驱逐良币的现象反而出现了，这样就扭曲了正常竞争秩序下本能增加的社会财富，不利于社会财富的积累，同样在非正常竞争秩序的影响下也不利于形成健康、向上的职业道德风气。

（三）商业贿赂增加了交易成本，严重加重了广大人民群众的消费负担。在我国，据有关部门的资料显示，建筑企

业每年的经营费用约占营业额的2%至3%，而其正常费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内，再例如，医药领域的商业贿赂是导致药价虚高的原因之一，虽然医生有病看病要买药也要受药价虚高的影响，但是其在商业贿赂中获得的利益会远远超过因药价虚高带来的损失。商业贿赂相当于进行了第二次社会分配，使在社会中拥有优势地位的人不仅能在本职工作中获得优于一般消费者的利益，而且能通过商业贿赂再获得非法利益，而这部分损失则转嫁给社会中既没有掌握公共权利也没有掌握社会权利的普通消费者头上。所有这些费用使得交易成本增加,而最终都会转嫁给消费者。

(四)商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。在商业贿赂行为得不到及时遏制的情势下,会有越来越多的经营者为了在竞争中获胜而不惜以重金腐蚀、收买能够影响商业活动的相关人员。如果商业贿赂的“潜规则”不断蔓延，那么这种风气也会不断传播，而这种“权钱交易”的形式就会产生大量的公职犯罪与经济犯罪。因此，商业贿赂行为严重腐化着社会风气，破坏社会和谐。

(五) 商业贿赂阻碍了企业乃至国家市场竞争力的提高。在当今世界上,国与国之间的经济竞争在很大程度上是企业和企业之间的竞争,如果一些企业依靠商业贿赂发展壮大,而更多的诚信企业却配置不到有效的资源,那就不可能打造出真正有竞争力的大企业。同时,商业贿赂还导致市场

诚信的流失,吸引国际投资的软环境变差。

三、商业贿赂的构成要素和主要表现形式

商业贿赂是商业行贿和商业受贿的总称。商业行贿是指:经营者在交易中暗中采取财物或其他手段，在销售、购买商品或其他经营活动中，贿赂对方单位或者个人，从而损害其它经营者的合法权益破坏公平有序的市场秩序的行为。商业受贿是指:利用不正当手段，接受经营者通过财物或其他手段给予的利益，为经营者提供商业交易机会的行为。

（一）商业贿赂中的经营者。

对商业贿赂中的经营者的认定一种观点认为是经依法核准登记、领取营业执照，具有从事经营活动的法定资格的单位、个人，另一种观点认为“经营者”在这个地方讲的不是身份，而是行为，即经营行为，只要从事经营行为，就是经营者。我认为第二种观点更为合理，也得到了国家工商总局的认可。比如在“国家工商行政管理局关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复中”医院并没有持有营业执照，也成为了《反不正当竞争法》中所规定的商业贿赂条款的调整对象。

（二）财物或者其他手段

关于“财物或者其他手段”，国家工商总局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中有相关规定，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条“经营者不得违反《反不

正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段”。国家局在这里基本沿用了“利益说”，在执法办案过程中经常会遇到例如免费提供房屋、车辆、设备的使用权；在查办黄河医院、三门峡中心医院、灵宝市第一人民医院商业贿赂案中出现的免费在旅游景点的培训等其他利益手段，这些都是查办商业贿赂行为的行贿依据。

（三）商业贿赂中的主观要件

商业贿赂只能由故意构成。行贿者是为了获取本不应当、不可能或不一定能得到的交易机会和交易条件而给予对方财物等利益，其主观目的是为了获得非法利益。受贿者是为了索取或者非法接受他人财物或其他利益而为他人提供交易机会和交易条件，其主观目的是为了获取对方财物等。从我们查办的上商业贿赂中，有的是主动行贿，如在华润万家生活超市商业贿赂案中，华润万家为抢占市场份额给予主动大客的回扣；有的是被动行贿，如灵宝市第一人民医院商