钓鱼执法中的行政程序问题

钓鱼执法中的行政程序问题

一、以程序正当价值评价“钓鱼执法”

行政合法性原则是行政法的基本原则。国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出，行政机关实施行政管理，应当“严格按照法定程序行使权力、履行职责”，依法行政包括“程序正当”的基本要求等等。可见行政程序在建设法治政府中，是一项不可或缺的重要内容，依法行政首先要“程序正当”。在现代行政法中，行政程序具有极其重要的法律地位。而良好的行政程序取决于它是否具有正当性，唯有正当的行政程序才能实现对行政权恣意的有效控制，保障基本人权。相应，任何行政执法活动（当然也包括“钓鱼执法”）要具有合法性的话，必须符合正当程序的要求，“钓鱼执法”在执法方式严重上违法。

行政程序的正当性应当主要体现在程序的公开、公正和公平上，三者有机统一才能实现程序的正当性要求。行政程序公正、公平原则应当包括以下内容：

（1）行政程序立法应赋予行政相对人应有的行政程序权利。

（2）行政主体所选择的行政程序必须符合客观情况，具有可行性。（3）行政主体所选择的行政程序必须符合规律和常规，具有科学性。客观规律和常规体现了人们对客观事物的认同性。在行政程序的选择上，如果行政主体违背这种认同性，不仅难以达到行使行政权力的目的，而且会引发社会的不满情绪，增加行政主体管理社会事务的难度。（4）行政主体所选择的行政程序必须符合社会公共道德，具有合理性。社会公共道德不具有与法律一样的强制性，但它是一个社会正常发展的基本条件。人们的许多行为在接受法律规范的同时，也受社会公共道德的约束。因此，行政主体的行政行为必须充分体现社会公共道德所蕴涵的公平内容，尽可能体现社会绝大部分人的利益和要求。

（5）行政主体所选择的行政程序必须符合一般社会公正价值，具有正当性。自古以来，公正始终是法律内涵的基本价值之一。

“钓鱼执法”从要件与程序等因素考量，行政执法行为取证方式明显不正当。从程序正当的视角看，“钓鱼式”行政执法不符合程序正当原则，程序是非法的。“钓鱼式”行政执法的行政主体利用处于积极主动的态势,为破获特殊案件而积极主动地采取诱惑性手段,在案件调

查阶段, “被钓者”的整个活动过程处于行政主体的严密监控之下,所有的调查取证工作都是事前精心设计和安排的,“违法结果”也是执法主体积极追求的结果。在某种程度上说,这种“违法结果”的发生是执法机关“自编自导”的产物。程序正当原则是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为时,必须遵循正当法律程序,包括事先告知相对人,向相对人

说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后向相对人提供相应的救济途径。“钓鱼式”行政执法中的“勾引式”,就是当事人本身没有任何的违法或犯罪意图,而执法部门采取行动勾引当事人产生违法、犯罪意图。违背了先有违法事实后有立案调查的行政执法程序规定,其非正当性应无争议。而“陷害式”更是明显的不符合程序正当的要求。从行政法的角度而言,“按照一般处罚程序进行处罚,就必须首先要进行“全面、客观、公正地调查,收集有关证据,必要时,还需依照法律、法规的规定,进行检查”。

法律的公正分为实体公正和程序性公正，也称为实质公正和形式公正。按照目前的司法理念，实体公正和程序公正并重，当两者相互冲突的时候，程序公正有优先的原则。行政执法不仅需要事实正义，也需要程序正义。程序正义是结果正义的前提，缺乏程序正义，结果的正义性就会遭到怀疑，即使结果正义也不能掩盖程序的不正义。行政执法要符合国务院2004年颁布的依法行政原则，合法、合理、程序适当、诚实守信、权责统一，不能采取预谋设圈套方式执法。现代行政法治里有所谓“比例原则”，即行政手段应该与行政目的相匹配，不能采用激进的“执法钓鱼”手段进行取证而引诱违法犯罪，这一手段既存在诸多不确定性风险，又破坏了社会成员间的信任与互助。

侦查是裁判的前提或曰基础，侦查机关在立案以后，要及时展开司法侦查，收集当事人违法，有罪和无罪的证据，这些证据有些可能对于当事人有利，也可能是不利的，由于侦查机行使国家追诉权迫切需要，往往会采取一些秘密侦查，

诱惑侦查或者引诱性侦查等执法手段来满足尽快结案的需要。从司法实践上来看，侦查机关一般都是过多地关注当事人违法的证据或者有罪的证据。换言之，就是对当事人不利的证据非常感“兴趣”。这就是目前“执法钓鱼”或曰“诱惑侦查”滋生的根源。

二、从证据法的视角审视“钓鱼执法”

由于收集证据是一项法律性很强的司法活动。我国《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。为此，最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，同样，在《人民检察院刑事诉讼规则》也有类似的规定。

目前“钓鱼执法”是运用在行政证据收集过程中的特殊执法手段，相应从证据法的视角可以为“钓鱼执法”收集的证据是否具有可采性提供分析。

（一）我国法律对非法证据排除规则的有关规定

非法证据排除规则是运用于诉讼程序中的证据采纳规则，是一个系统的制度体系，目的是排除非法证据的可采性。我国学界对于非法证据大体上可分为广义说与狭义说两种观点：广义说认为，“非法证据是指证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。包括以下四层含义：1、证据内容不合法；2、证据表现形式不合法；3、收集或提供证据的人员不合法：4、收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。只要具有这四种情形之一就属非法证据”。狭义说则认为，“非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法而获得的证据”。有的学者称之为“非法取得的证据”。主要包括三种情形：一是用非法手段获取的实物证据，如物证、

书证等；二是用非法方法获取的言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等；三是以非法方法获取的言词证据、实物证据为线索而取得的其他证据，俗称的‘毒树之果’。

2002年7月，最高人民法院公布了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)，其中，第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：(一)严重违反法定程序收集的证据材料；(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料…”；第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”学者们多认为这些规定即构成了非法证据排除规则，其中，前者属列举性规定；后者属概括性规定。而从《行政诉讼证据规定》第58条来看，行政非法证据明显是指上述狭义上的行政非法证据。

由于行政诉讼是一种“复审程序”，主要从认定事实和适用法律两个方面对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，其中认定事实的审查主要是立足于审查行政程序中的证据。行政程序证据制度与行政诉讼证据制度具有关联性和共同性，“行政诉讼证据制度应以行政程序证据制度为基础”。由此可见，《行政诉讼证据规定》的上述规定原则上也应适用于行政执法程序。

（二）“钓鱼执法”取得的行政证据的证据能力

证据能力是证据资料在法律上允许其作为证据的资格，它主要是指证据必须具有法律规定的形式和由法定人员依照法定程序收集、运用。根据《行政诉讼证据规定》第58条的规定，行政非法证据不能作为认定行政案件事实的依据。如此看来，我国现行法律解释对行政非法证据似乎是采强制排除说的。但是，只要我们仔细地研究一下《行政诉讼证据规定》第57条和第60条等相关的列举性规定，我们就不难发现这种排除规则还是一种有限的排除规则。“钓鱼执法”取得的证据的合法性判断以《证据规定》58条为标准，即以是否违反法律的禁止性规定或侵犯他人合法权益为裁量根本准则。