行政刑法辨析

张明楷：行政刑法辨析

本文系统论证了行政刑法概念的产生、定义、法律性质、特点以及行政刑法规范和立法方式，并从法学理论上进一步辨析了行政刑法规范的立法依据以及其与罪刑法定原则的关系。作者最后提出应当在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑、变依附性规范为独立性规范的具体见解，认为这样做有利于与刑法典、单行刑法的协调统一，使我国行政刑法规范能够更好地适应社会主义市场经济的新情况。

一、行政刑法的概念、性质与特点

（一）行政刑法概念的产生

从形式上说，我国比较陌生的“行政刑法”概念是随着行政犯（罪）概念的出现而产生的。这是因为，一定的刑法规定一定的犯罪与刑事责任，如经济刑法规定经济犯罪及其处罚，军事刑法规定军事犯罪及其处罚；另一方面，出现了一定的犯罪，就应当有一定的刑法进行规制，如出现了军事犯罪，就需要有军事刑法，同样，出现了行政犯（罪），就需要有行政刑法。由于行政刑法的概念是随着行政犯概念的出现而产生的，因此，有必要说明行政犯概念的产生。

行政犯是与刑事犯相对应的概念，而行政犯与刑事犯的区分又有一个演变过程。在１８世纪的德国，由于警察活动范围的扩大，产生了由行政官厅（警察官厅）行使刑罚权的必要性；这种实际需求，导致形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”概念。费尔巴哈（P．J．A．Feuerbach）以后的学者，大多提出警察犯与刑事犯的区别问题。有的学者（如考斯特宁－－Kostlin）认为，刑事犯是指对法

益造成侵害的犯罪，警察犯则是对法益造成危险的行为；有的学者（如宾丁格－－Binding）则提出，刑事犯以侵害或者威胁一定的法益为实质，警察犯则以对法规的单纯不服从为实质。尽管理论上还存在很大争论，但１９世纪的德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。基于当时的自然法思想，认为根据自然法应当受处罚的行为是自然犯，违反与自然法规范无关的国家制定法的行为是法定犯。后来由于自然法的思想受到批判，意大利的加罗伐洛（Garofalo）对自然犯与法定犯从刑事学上进行了展开，认为自然犯是违反怜悯与诚实这种人类的基本道德感情的行为，法定犯是由各国制定法所规定的犯罪。进入２０世纪后，由于各国的行政管理范围逐步扩大，行政职能不断增强，于是频繁制定行政法，违反行政法的行为也大量出现，德国遂出现了行政犯与刑事犯的区别，而警察犯则是行政犯的原型。这样，行政刑法的概念就产生了［①Ａ］。所以，从实质上说，行政刑法的出现是行政职能增强的结果，是一种进步的现象［②Ａ］。

（二）行政刑法的定义

国外刑法理论一般认为，为了实现行政管理的目的，就在行政法中给国民规定种种命令与禁令，为了确保行政法规的实效性，就规定违反行政法的罚则。对违反行政法行为的制裁措施，被称为行政罚。行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法，广义的行政刑法，就是关于行政罚的法规的总称，狭义的行政刑法，则是指行政法中有

关刑罚方法的法规的总称。一般所说的行政刑法，是指狭义的行政刑法［③Ａ］。

我们界定行政刑法，必须联系我国的立法现状，并考虑它与行政法、刑法的关系。

行政是国家的组织管理活动。行政的主体是国家，而不是个别人与社会组织，行政是一种组织活动，包括执行法律、法令，执行国家政策，执行权力机关的决议、命令，发布有关命令、指挥人们的行动；设立机关，任命干部，协调人们的活动；监督所属机关、公职人员、企业事业单位、社会团体和全体公民严格遵纪守法。概括起来说，所谓行政，是指国家行政机关为实现国家的目的与任务而行使的执行、指挥、组织、监督等各种国家职能。

为了使国家的行政活动顺利进行，从而保障国家目的的实现与国家任务的完成，国家必须运用法律手段来维持正常的行政活动，制定各种行政法。刑法是关于犯罪与刑事责任的法律，又是行政法得以实施的保障法。即行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑止某种危害行为时，就需要发动刑法。具体表现为：对危害轻微的行政违法给予行政处罚，对危害严重的行政犯罪给予刑罚处罚。因此，刑法必然担负着维护国家的正常行政管理活动的部分职能。行政刑法，就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。行政犯罪则是违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照法律应当承担刑事责任的行为。行政犯罪的基本特点是：前提是违反行政法并且危害严重，超出

了行政法的规制范围；性质是危害行政管理活动因而具有较弱的反伦理性；后果是承担刑事责任，而不是仅承担行政责任。

我国没有行政刑法典，但有关于行政犯罪的规定，如刑法典有１０多个条文规定了以违反行政法为前提的犯罪（如走私罪、非法狩猎罪、私藏枪支弹药罪、违反国境卫生检疫规定罪等等）。又如，相当多的行政法律设有刑事责任条款，规定了行政犯罪。我认为，规定以违反行政法为前提的行政犯罪及其刑事责任的法律规范，都属于行政刑法。我国的行政刑法，可以分为广义的行政刑法与狭义的行政刑法。广义的行政刑法，是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法，仅指行政法律中的刑事责任条款［①Ｂ］。

我认为，我国应当研究广义的行政刑法。这有两方面的原因：一是因为我国刑法典制定较晚，而且制定刑法典时基本上不存在其他刑事法律规范，所以，刑法典规定了相当多的行政犯罪；此外，单行刑法事实上也规定了一些行政犯罪，这就需要从行政刑法的侧面对这些犯罪及其刑事责任进行研究［②Ｂ］。二是因为我国行政法律虽然设立了不少刑事责任条款，但没有规定独立的罪名与法定刑，都是援引刑法典与单行刑法的条文；如果不将刑法典、单行刑法规定行政犯罪的条文与行政法律中的刑事责任条款联系起来研究，就不可能正确阐明行政犯罪的构成要件、特点及其刑事责任。

基于上述理由，我国的行政刑法渊源或者说表现形式主要有：第一，刑法典中规定行政犯罪的罪刑规范。即刑法典条文规定的犯罪以

违反行政法为前提时，这些条文实质上就属于行政刑法的渊源。第二，单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。第三，行政法律中的罪刑规范。近年来，我国制定了大量的行政法律，这些行政法律中一般都设有罪刑规范，这些规范都是行政刑法的渊源。例如，《文物保护法》第３１条、《食品卫生法》第４１条、《海上交通安全法》第４７条、《统计法》第２６条、《水污染防治法》第４３条、《药品管理法》第５０条、５１条、《计量法》第２８条、２９条、３０条、《外国人出入境管理法》第２９条、《公民出入境管理法》第１４条、《邮政法》第３７条、３９条、《国境卫生检疫法》第２２条、２３条、《海关法》第４７条、４９条、５２条、５５条、５６条、《大气污染防治法》第３８条、３９条、《档案法》第２４条、《保守国家秘密法》第３１条、３２条、《兵役法》第６２条、《标准化法》第２０条、２４条、《进出口商品检验法》第２６条、２７条、２９条、《传染病防治法》第３７条、３８条、３９条等等。

需要研究的是，国务院制定的行政法规中的许多条文类似于全国人大常委会制定的行政法律中的刑事责任条款，这些条文是不是行政刑法的渊源？

国外刑法理论一般认为，国家最高行政机关，原则上不能制定刑罚法规，但在有法律的特别委任的情况下，可以制定刑罚法规，有的国家的宪法对此设有明文规定。如日本宪法第７６条规定：“除有法律特别委任的场合以外，政令不得设立罚则。”这里的政令，是指最高行政机关的命令，罚则是指刑罚处罚规定。这一规定表明，最高行