张新宝 侵权责任构成要件研究

第十七章注意义务与过错标准的判断

一、大陆法上的注意义务

德国法上的注意义务：

Von tuhr: 违反具体安全义务，也是过失内容的一种变现。

德国侵权责任法上的交易安全义务，是在社会共同生活中与他人交往时人们应当遵循的基本生活准则。

德国法坚持主观过错与行为不法在构成要件上的分离。

交往安全义务的内容以及所要求的注意程度构成了过失的判断标准。

瑞士法上：

应当借鉴英美法上的过错侵权理论，将过错界定为具体案件中的某种客观义务的违反。①所谓过错，是一种客观的或者合理的注意的欠缺，实际上就是一种无法定免责事由的非法行为。

日本法上：

过失是对可能预见的结果的回避义务。日本通说认为，在与该行为实施相同的具体状况的场合下，以作为通常人会实施的行为为标准来决定回避义务的存在与否。②日本的注意义务包括结果预见义务与结果回避义务。回避结果的发生有两种方式：一是舍弃危险行为；二是提高注意并采取安全措施。

二、英美法上的注意义务（duty to care）

汽车司机在接近十字路口时负有中速行驶的义务，负有适当警惕的义务，负有按喇叭的义务。③

无论被告的疏忽多严重也无论导致的损失有多大，只有证明被告对原告负有注意义务，原告才可能得到救济。注意义务是过失的一个绝对必要的条件。④

邻居规则：“对于你能够合理预见可能造成你的邻居损害的作为或不作为行为，你必须予以合理注意以避免，然而，在法律上谁是我的邻居呢？答案似乎是那些受到我的行为密切和直接影响的人。对于这样的人，当其受到在我将自己的意志外化为有争议的作为或者不作为的行为之影响时，我应当合理的注意到他们的安全。”⑤

Donohue vs stevenson------anns vs merton london borough council

三、分析与结论

广义的注意义务：

法定的注意义务

约定的注意义务

理性人的注意义务：一般社会成员应当达到的注意义务。社会生活中的一般注意义务，是指每一个社会成员在与人交往中应当具有的注意义务，包括对他人权利的与利益的尊重与保护。英国法中的邻居规则，美国法中的注意义务理论，德国法中的社会活动安全义务理论。

①张民安：《过错侵权责任制度研究》，中政2002年，299。

②于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第126页。

③W.l.prosser,law of torts.4 thed ,wes publishing co.,p324.

④张新宝：《侵权责任构成要件研究》，北京：法律出版社，2007年版，第455页。

⑤The wrongs of tort,2 nd ed.

专家的高度注意义务：①

专家的执业义务：高度注意义务、忠实义务、保密义务。

注意义务理论在我国侵权法中的适用：

困难之处：

（1）注意义务作为违法性标准还是过错的判断标准；（2）违反注意义务是否为任何侵权责任的构成要件（3）如何正确处理各种注意义务之间的关系。

最高院《关于审理人生损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条、《侵权责任法》第37条

第二节过错的判断标准

区分违法性和过错的价值受到质疑，过错本身包括对行为违法性的内容。②

过失判断的两种标准：

主观标准：③过错是一种主观心理状态，所以在司法实践中，对行为人行为的认定就是这种心理状态的再现性描述。

过失判断的一般客观标准：理性人的标准：大陆法系的善良管理人标准与英美法系的“理性人”标准。④

因过失不法侵害他人之权利者，固然应负担损害赔偿责任，但过失之有无，应以是否怠于善良管理人之注意义务为断者，苟非怠于此种注意，即不得为之有过失。⑤

合理人的标准为一种客观的过失标准，即行为人应具有其所属职业、某种社会活动的成员或者某种年龄通常所具有的知识能力。⑥

合理人是一种法律上的虚拟，是对全体社会成员或者某类社会成员的知识、经验、能力、道德水准等进行抽象后的一种塑造。⑦合理人代表了其所处社会的一般道德水平、一般教育程度等一般性的特征。王利明教授认为合理人基本上都是采用中等偏上的标准，即一个合理的谨慎的人的行为标准。⑧

过失判断的客观标准：汉德公式：（the negligence formula of judge of learned hand）

如果发生损失的概率为p,损失金额为L,预防成本为b,则在b

过失的判断：法定标准，是指广义上的法律对于行为特定行为的注意义务之固定，将这样的规定作为判断过失的标准。

判断过失多应当考虑的主观因素：年龄或者行为能力、身体缺陷、心智缺陷、超常技能等主观因素。

张新宝教授认为：无民事行为能力对自己造成的损害不承担民事责任，限制民事行为能力人对其能够辨别的行为造成的损害承担民事责任。⑨

过失程度的判断标准：过失的分类：重大过失、具体轻过失和抽象轻过失。⑩

①张新宝：“中国民法典。侵权行为法变草案建议稿第42条”

②王利明：《侵权行为法研究》（上卷），北京：中国人民大学出版社，第538页。

③王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，北京：法制出版社2002年版，第258页。

④张新宝：《侵权责任构成要件研究》，北京：法制出版社，2007年版，第466页。

⑤民国时期最高法院19年上字第2746号判例。

⑥王泽鉴：《侵权行为法基本理论-一般侵权行为法》（第一册），台湾1998年版，第296页。

⑦同上4.

⑧同上2，第511页。

⑨同上4

⑩杨立新：《侵权法论》，北京：人民法院出版社，2004年版，第187页。