关于我国驰名商标保护制度的几点建议

1、关于驰名商标保护的法律依据

我国现行的与驰名商标保护有关的法律法规以及国际条约具体包括《保护工业产权的巴黎公约》，TRIPS协议，《商标法》，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，《商标法实施条例》，《驰名商标认定和保护规定》等，它们共同构成我国驰名商标保护体系，但各自效力存在差异。

我国《民法通则》第一百四十二条规定在民事领域如果国内立法与国际条约发生抵触适用国际条约的规定，我国加入了《巴黎公约》和TRIPS协议这两部国际条约，国际条约效力高于我国商标法国内立法。

《巴黎公约》赋予了驰名商标三项特别的效力：一是拒绝注册；二是取消已经核准的注册；三是禁止使用，并且其保护范围包括注册的商标和未注册的商标。虽然我国的立法承认对注册和未注册的驰名商标都予以保护，但实践中，驰名商标一般不包括未注册的商标，并且对于未注册的按使用原则予以保护。这样的做法与国际公约的规定不完全一致，应该完善。

2、驰名商标的取得方式

关于何为驰名商标，法律规定得比较抽象，仅标明广为知晓和较高的声誉，这为司法实践增加了很大的难度，“广为知晓”和“较高的声誉”都为描述性的语言，实践起来不易认定，倒是关于证明商标驰名的证据材料的规定对这个标准提供了一个具体的补充，这些规定从各个方面规定了驰名商标应该具有的特征，但归根到底，还是缺少一个量化的标准，可能导致实践中的混乱。

驰名商标的取得方式可分为被动取得和主动取得两种。被动取得是指在存在实际的权利纠纷的情况下，申请才认定；主动取得即在没有权利纠纷的情况下取得。在现行《驰名商标认定和保护规定》实施以前，驰名商标多采主动取得，在实际生活当中，由于驰名商标与非驰名商标在保护上存在着差异，再加上大多产品生产者没有正确认识驰名商标的真正用意，往往将驰名商标作为一种荣誉称号而趋之若骛。现行《驰名商标认定和保护规定》第四条规定：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。”从这条的规定可以看出，我国现在的驰名商标仅能通过被动取得，也进一步规范了驰名商标的取得方式。

3、关于驰名商标的认定机构

我国《驰名商标认定和保护规定》规定：“在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。同时，抄报其所在地省级工商行政管理部门”。这条规定事实上将驰名商标的认定权下放给地方工商行政管理部门，这样一来，由于各地的认定标准存在差异，会致使驰名商标的品质不一样，地方工商行政管理部门可能基于地方保护主义等因素的影响，希望本地区多出现几个驰名商标，就降低了评判的门槛，以至于驰名商标泛滥，产品质量下滑，无形导致驰名商标的声誉受到整体影响，不符合驰名商标反淡化原理。

驰名商标的认定有诉讼外认定和诉讼中的认定，如果有关商标争议由地方中级人民法院受理，则存在诉讼认定驰名商标的情形，人民法院在司法实践中通过判决的方式直接或间接的对驰名商标进行了认定。中级人民法院的这种认定是否能够符合商标法关于驰名商标认定机构的规定值得置疑，虽然部门规章不能限制法院的认定；而且驰名商标的认定是工商行政管理部门的一项职能，有一定的技术性和经验要求，由司法机关来认定能否胜任未为可知？

4、驰名商标的保护范围

我国《驰名商标认定和保护规定》在驰名商标保护范围及内容上采取与《商标法》第13条相同的规定中：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

笔者认为，在我国应当采取绝对保护原则，即将跨类保护的范围扩大到未在我国注册的驰名商标。理由有二：（1）探寻驰名商标制度设立的初衷，即保护驰名商标的优良品质，防止民众被假冒驰名商标的行为所误导。既然驰名商标的认定不以商标是否注册为前提，驰名商标的保护上也不应该因此而有差别。（2）我国目前市场竞争中还存在着大量的不正当竞争的行为，对未注册的驰名商标予以跨类保护可以有利于整顿市场秩序，减少侵害驰名商标的违法行为。

注释：

国务院工商行政管理总局．

驰名商标认定和保护规定．