民意在司法运作中的功能

摘要：民意在司法运作中具有对司法权力的监督、促进法制的完善、促进司法裁判易被接受等正功能，同时也具有对司法的错误引导作用的负功能，主要表现为，民意往往会被感性所左右，导致理性的缺失，从而使民意内容失真，对司法可能产生误导作用；民意有可能被利用，从而干扰正常的司法活动。因此，司法在考量民意时必须对民意进行疏导与扬弃，甚至在某些情况下进行遏制，在宏观上要顾全大局，在微观上要进行合理解释，即司法必须慎待民意。

关键词：民意；司法；正功能；负功能中图分类号：D926

文献标识码：A

文章编号：1004-0544（2011）10-0107-03

民意在司法运作中的功能

骆

群

（上海政法学院刑事司法学院，上海201701）

一、导言

司法过程中是否应当考量民意，理论界是存在着争议的。但是，现实中无论在立法上还是最高层的文件中，甚至是司法机关的形象树立及内部的考核中都突出对民意的尊重。易言之，司法实践不能不顾及民意的诉求。正如德国学者马克斯

·韦伯曾言：“经验证明，除非‘正义感’在客观或主观利益此类‘实用因素’的坚定指引下发挥作用，否则，它是很不稳定的。我们现在还不难看到，正义感容易波动，并且，除了极少数一般性和纯形式的公理以外，很难表达。至少就我们目前所知而言，各国不同的法律制度不可能从‘正义感’中推演而出。‘正义感’具有明显的感情色彩，因而不足以保持规范的稳定性。可以说，它是导致非合理性判决的诸因素之一。只有在这一基础上，我们才能够研究‘民众’态度的范围。”［1］正是由于司法运作的整个过程中负载着具有感情色彩且不稳定的“正义感”，为民意“侵入”司法提供了渠道。

不过，对民意的尊重并不是唯民意是从，因为民意并不是在任何情况下都是合理的。日本学者西原春夫曾在他的《刑法的根基与哲学》中写道：“‘民众的声音就是神的声音’，基本上可以肯定，而且必须肯定国民个人的欲求中含有直观上的正确成分。另一方面，也不可否认，在构成国民的欲求之基础的国民个人的欲求中也沉淀着一些非正确的成分。其中最具有特色的是片面的观点乃至情绪的反应。”［2］正因为此，民意在司法的运作中既具有积极的作用又有可能产生消极的影响。

二、民意在司法运作中的正功能

民意在司法运作中的正功能，就是民意在司法公正、

独立运行过程中所具有的积极作用。首先，民意对司法权力具有监督功能。权力需要监督，对于这条万古不易的经验古今中外概莫能外。监督的方式既有制度内的又有制度外的，而民意就是制度外的一种监督方式。具体而言，民意这种监督的表达方式又可以采取多种形式，在我国古代甚至诗歌都是一种表达形式。比如孔子在《论语·阳货》中说：“《诗》可以兴，可以观，可以群，可以怨。”其中的“观”，就是“观风俗盛衰”、“考见得失”，即通过诗歌可以了解社会生活、政治得失；“怨”就是“怨刺上政”，即民众借诗歌表达对为政者的不满和否定。

［3］

而且民意对司法权的监督也是我国宪法规定

的基本权利。宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”并且第27条还规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”民意在司法运作中对司法权力的监督主要体现在三个方面，一是对司法权的行使者自身的监督；二是对其他行政权力或人员对司法权的干涉进行监督；三是通过民意监督发现案件，从而使其进入司法权效力范围。比如，原南京市江宁区房产局局长周久耕案，就是在网民搜索出他在一次会议讲话时抽的是1500元一条的天价烟以及戴名表、开名车，与职务收入不符，而被有关部门关注，最终被移送司法机关。因而，民意可以说是一种司法权运行的起动器和司法权脱离轨道时的制动器。不过，有学者对民意的监督功能提出异议，认为：“在其他社会条件相同的情况下，法官自由裁量权的大小与腐败

作者简介：骆群（1969—），男，安徽铜陵人，法学博士，上海政法学院刑事司法学院讲师。

成正比，因为自由裁量权是法官寻租的‘卖品’，‘卖品’越大，自然其换得的利益就越大。将民意纳入判决依据，大大加强了法官自由裁量权，这是毫无疑问的。所以，民意审判只会促使法官进一步腐败，而不是阻止法官腐败。”［4］我们认为前半段的观点是正确的，但认为民意会加大法官的自由裁量权，从而促使法官腐败，这是想当然的结论。因为，我们现代所说的自由裁量权，并不是历史上出现过的无限自由裁量权，那是人治社会附庸。“现代社会的法官刑事自由裁量权，必然是在严格规则基础上的裁量，抛开严格规则的自由裁量则是擅断，为法治精神所不容，因此，现代社会的刑法典一般都表现为严格规则与自由裁量权的结合。”［5］也就是说，自由裁量权的大小是法律等规则先定的，民意只是司法考量的一个因素，与自由裁量权的大小无关。

其次，民意对法制完善具有促进功能。人类的认识能力具有至上性，而社会生活是永无止境向前发展的，因此，由人制定的法律相对于现实的社会生活发展而言具有滞后性是不言而喻的。正所谓，“只要我们承认立法者并非圣贤，不可能未卜先知或者算无遗策，那么就应当实事求是地承认：再完美的刑法典也是有缺憾的。”［6］

所以，“规范完美主义或者对法典的过分崇拜在实践面前遭受了批判。法律无法做到完美无缺，事无巨细。刑法无论多么超前和具有预见性，总是会有疏漏。”［7］

正因为此，法律在相对稳定的前提下也是在不断地进行立、改、废等完善的过程中。那么，在法律与社会生活不能接洽时，促使法律不断完善的条件或因素有很多，比如政治形势的变化、科学技术的发展、经济水平的提高、文化形态的转变等等。然而这些因素必须首先被表达出来，才能为立法者所知，才能进入立法者的视域，进而有可能被吸收进法律之中。至于表达的渠道和方式，同样具有正式的和非正式的多种形式，比如人大代表的提案就属于正式的形式，而民意就是最普及最常用的非正式形式。因此，民意又可以说成是一种法律脱离现实生活轨道时的警报器。法国近代著名政治思想家托克维尔对民意在整个法律体系中的地位与功能就予以了高度的评价，他指出：“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族的惟一的坚强耐久的力量。”

［8］

最后，民意具有促进司法裁判易被接受的功能。虽然司法裁判的过程就是将案件事实与法律规范相结合的过程，民意只是司法裁判中所应考量的因素而不是决定性的因素，最终的裁判结果还是司法机关依据法律的规定做出的。但是，司法的功能之一就在于解决社会纠纷，处理案件，维护社会正义。若法院的裁判引起社会绝大多数公众的不满，我们便很难说这个裁判符合社会正义。而且，我国是一个没有法治传统的国家，社会大众并没有尊重和自觉服从司法裁判的习惯，法院显然还没有能力可以不顾及来自民意的影响。

［9］

并且，司法裁判也是司法回应民意的表征和社

会正义是否得以维护的体现。司法裁判虽然是依法做出的，这是法治的基本要求，但是其最终还是要回到现实生活，而不是理性建构和逻辑推理的玩物。正如朱苏力所言：“尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些似乎超验的概念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是社会的产

物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。”“法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。”

［10］

可以这样说，司法裁判的效果并不是止于合法有效地做

出（即有效力）时，而是在得到社会的评价时才算是完成它的使命。于是，民意的内容若被司法裁判所吸收或司法裁判符合民意，若民意没有被采纳，司法机关也应做出有理有据的解释。那么，这样的司法裁判就易于被公众所接受，才能得到公众较好的评价，以至于产生审判效果与社会效果的统一。否则，“当一套规则的实效因公众内心的抵制而受到威胁时，它的有效性就有可能变成一个毫无意义的外壳。”

［11］

此时公众就会认为司法只是玩弄权杖的机器，对法律失

去信任感，更谈不上对法律的信仰。所以，从此角度而言，民意还可以说成是协调司法与社会之间关系的润滑剂。

三、民意在司法运作中的负功能

民意在司法运作中的负功能，就是民意在司法公正、独立运行过程中所产生的消极作用。这主要是体现在民意对司法的错误引导作用。因为：首先，民意往往会被感性所左右，导致理性的缺失，从而使民意内容失真，对司法可能产生误导作用。“民意是以大众诉求表现出来的公共意志，往往交织着理智与情感、意识与潜意识、理性与非理性、正义与非正义等多种元素，具有相当的情绪性、非理性化和不可捉摸性，甚至可能陷于歇斯底里和集体无意识状态。”［12］比如在我国社会发展过程中特别是目前的转型时期，贪污受贿等国家工作人员的犯罪以及贫富差距等带来的仇官、仇富心理，当涉及到这类人员的犯罪时，公众的第一印象往往不是对案件事实的理性分析，而是带有前见地感性判断。于是，“在所谓‘涉官’‘涉富’案件中，网民往往几乎不加选择的偏向另一方当事人，亦有失偏颇，其实，‘官’也好，‘富’也罢，他们也是人，他们以及他们家人的合法权利也不能随意侵犯和剥夺。”［13］这样带着个人情感的非理性判断，不仅易于侵害到别人的合法权利，甚至可能伤害到无辜。正因为此，“民意并非意味着完全正确、始终合理，相反，民意发生谬误、滋生狂热的事例在历史上并非鲜见。又如，邱兴华案件发生之后，网络上掀起了一浪高过一浪的舆论讨伐狂潮，甚至有人主张对邱兴华施以古代最残酷的刑罚‘凌迟’，这种主张也得到了不少人的跟帖拥护。”［14］像这样脱离现代文明法治的非理性民意就是一种典型的被感性所左右基础上的情绪宣泄。

其次，民意有可能被利用，从而干扰正常的司法活动。我国台湾学者林山田曾言：“现代大众传播工具如新闻报纸、无线电与电视等之发达，往往对于法官独立性构成威胁。由于大众传播工具对于司法领域之报道，而对司法之影响程度亦日渐上增，因为整个社会舆论，均为大众传播工具所控制，有些法官之审判，就可能受此等组织之传播系统所控制之舆论所左右，而失却独立审判之立场。”［15］的确，现实中民意对司法产生影响的案例时有发生，特别是当今网络日益发达，民意表达的面和速度只在弹指之间即可波及全球。故而民意给司法官们造成的影响也日益增强。再说，民意还可能被别有用心之人所利用，从而对正常的司法活动