浅议居住权制度存在的依据(一)

浅议居住权制度存在的依据(一)

摘要]居住权是一项古老的权利，早在罗马法中就已经存在了。大陆法系中主要国家均规定了这一制度。居住权在我国也有其存在的必要性和重要意义，在未来的物权法中应加以明确规定。

关键词]役权人役权居住权

在刚刚通过的物权法草案二次审议稿中，用11个条文（第206—216条）规定了居住权制度。这种制度创新引发了一系列的反响：有的人赞成，有的人持反对意见，还有的人持折衷的观点，众说纷纭，莫衷一是。

众所周知，居住权是一项古老的权利，早在古罗马法中就已经存在了。罗马法中规定了役权，分为地役权和人役权。地役权是最早出现的一种役权，人役权的出现晚于地役权。并且，“从发生学上观察，人役权在某种程度上源于地役权。”1]“在优士丁尼法中，役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。”2]随着古罗马原始公社的解体及土地私有的出现，地役权即开始形成。到罗马共和国时期，无夫权婚姻和解放的奴隶日渐增多，每遇家长亡故，那些没有继承权但又没有劳动能力的人的生活便成了问题，为了使这些人生有所靠、老有所养，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶。3]于是，出现了所谓的“特殊役权”。到优帝一世时，这些为特定人的利益而设的役使他人之物的权利被称为人役权，包括了用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种。

古罗马法中的人役权制度在后世得到了继承和进一步的发展。《法国民法典》规定了用益权\使用权和居住权，作为人格不平等象征的奴畜使用权被否定了。这一规定还扩展到了法国支系民法国家中。在法国，人役权制度保留了古罗马时代生活保障的原始功能并有所发展。《德国民法典》也规定了居住权和用益权。在德国，居住权主要是用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。4]《瑞士民法典》也规定了居住权。该法典第776条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。居住权不得让与\继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定。”《意大利民法典》第1022条规定：“对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。”表明其仍然是承认居住权的。

由此可见，创设居住权的根本目的不是为了所有权人的利益或实现所有权利益，而是为了解决物的所有与利用之间的矛盾，实现具有特定身份关系的人的生存利益或非所有人对所有人之物的利用利益。即便在21世纪的今天，尽管我国的国情具有特殊性，且以前的立法也从未规定这一制度。但是，我国又何尝不存在物的所有与利用之间的矛盾呢？又何尝不存在一些弱势群体的生活保障问题呢？在我看来，居住权制度在我国有其存在的现实必要性和意义，立法上应该明确规定这一制度。具体理由阐述如下：

一、创设居住权有利于实现财产的最大化利用

自人类出现以来，为了生存和繁衍，就离不开对外界物资的利用。“人类非利用外界物资则不能生活，然而物资有限，并非取之不尽，用之不竭，因之无论任何社会，必须有一种制度，承认直接利用外界物资之权利（广义的物权），而使之互不侵犯，以保障物资利用之确实与安全，此即物权本来之社会作用，故物权实为一种发达最早之法律制度也。”5]其中，以土地、房屋为主要形态的不动产占据着特别重要的地位，与人类的生存须臾不可分离。然而，由于资源的稀缺性，满足普遍的所有十分困难。不可能仅仅以所有权制度来满足人类对土地等不动产的利用要求。平衡二者之间矛盾的方法之一就是充分发挥资源的价值以实现最大化利用，这也是现代社会财产利用的首要原则。这一点在我国尤为重要。虽然我们的国土面积不小，可有效利用率却不高，再加上人口基数大，更加剧了人口与资源之间的紧张程度。为了实现可持续发展，在大力发展生产力的同时，还要注意对资源的充分利用、多层次利用，特别是现代社会科学技术的发展，对于物的利用方式越来越多，利用程度也越来越高，这就

使得非所有人对于他人所有之物的利用以满足自己的生存和发展不仅成为必要，而且成为可能。居住权制度正是这一利用方式的体现。此外，由于社会主义制度的建立，我国的土地、森林、矿产等重要的不动产都实现了国有或集体所有。个人无权拥有而只能依法享有使用权。这样，个人拥有财产的范围便大为缩减了。作为土地的附着物—房屋或其他建筑物依法可以由自然人所有。如何充分利用这一宝贵的不动产便成为了人们关注的问题。首先需要确定它的所有权以定分止争。由于所有权是一种完全的物权，具有绝对性、排他性、优先性和追及性，对权利人的保护最为完备，效力也是最强的。然而，此种绝对权并非人人都能享有。实际上，在中国现在，一个人买一套房子，是要穷其一生的积蓄。可能对于大部分中国人来讲，穷其一生的积蓄也买不到一套房子。特别是在现代不动产取得价值日趋增高，人们的购买力又相对低下的今天，购房对许多人而言是望尘莫及的。然而另一方面，有的人却有几套房产，无法充分利用任其“休眠”。一方面是需要房屋的人买不起房子，另一方面却是有的人多得用不完，任其被岁月所侵蚀。资源的浪费由此可知。对此，仅有租赁制度尚不足以解决问题。一来租赁权是债权，虽然近来有物权化的趋势，然其效力终究较物权为弱。二来又有收取租金的麻烦且期限又短，对于需要用房的人来说终究不是长久之计。借用权也是如此，也是一种债权，其效力较租赁权更弱，更难以保护借用人的利益。居住权则不同，它是一种具有独立性质的用益物权，可以对抗任意的第三人。而且作为一种限制物权，它还可以对抗所有权人且期限又长，如无特别约定，原则上是终身的。此外，从居住权的产生及发展来看，它具有无偿性，即便需要支付报酬，也只需要支付很小的一部分。由此相比较可见，居住权具有租赁权、借用权所无法比拟的优越性，可以满足不同的人的不同需要，同时又缓解了资源的紧张。在我国社会保障尚不健全的今天，充分发挥家庭的作用就显得更为重要了。居住权制度正是由于其无偿性而被视为一种恩惠行为。6]它体现了家庭成员之间互相接济、互相帮助、互通有无的道德风尚。

二、创设居住权是对宪法的落实和具体化，是私权勃兴的体现

2004年宪法修正案第22条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”宪法作为国家的根本大法，规定了国家的根本制度和根本任务，规定了公民的权利和义务，具有最高的法律效力，任何法律、法规都不得同它相抵触。作为人们权利圣经的民法典当然也必须以宪法为依据，其物权编的任务就是如何将宪法所规定的权利落到实处。这是物权法的立法任务和宗旨。由于历史的原因，我国在建国后许多年都不敢提“物权”这一概念，《民法通则》中有关物权的规定不仅名称上不严谨，内容也极其简单，仅仅只有13个条文，何以概括出物权法的全部内容。更何况，《民法通则》的颁布距今已有近20年，社会的巨大变化早已不是一部《民法通则》所能适应得了的。综观世界各国，大凡市场经济比较发达的国家都毫不例外地拥有比较科学、完善的民法典。且不论《罗马法大全》、《法国民法典》、《德国民法典》以及《瑞士民法典》，单是《越南民法典》和《埃塞俄比亚民法典》就足以让我们汗颜。我国古代没有独立的民法典，直到今天还是没有一部民法典，人们的私权观念非常淡薄，私法的勃兴还步履艰难。早在20世纪90年代，我们国家就已经确立了建立社会主义市场经济体制和实行依法治国的伟大方略。现代市场经济的秩序是通过法律而不是权力来维系的，因而说市场经济就是法治经济，其核心就是对权利的尊重和保护。物权法作为民法典的重要组成部分，其成败与否从某种程度上而言决定了民法典的成败，二者荣辱与共，休戚相关。因此如何创设一部好的物权法便是立法者最为关心的问题。而在用益物权中创设居住权毫无疑问既是对宪法中所规定的保护公民私有财产权的落实，同时又是对私权在现实生活中进一步发展的肯定。肯定自然人对财产的多层次利用，肯定市民社会中财产利用的多样性。这种肯定无疑会更进一步促进市民社会的发展。我国依法治国目标实现的关键在于市民社会的充分发展。私权理念的土壤就存在于市民社会中，私权的勃兴取决于市民社会的发展。每一种私权的确立既是市民社会发展的结果同时又是其进