李双元《国际私法》复习笔记和课后习题详解-第一编【圣才出品】

第一编 总 论

第一章 涉外民事关系与国际私法

1.1 复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、国际私法的调整对象

涉外民事关系

国际私法的调整对象 涉外民事关系法律适用上的冲突

涉外民事关系的调整方法

国际私法的名称

国际私法的名称、范围和定义 国际私法的范围

国际私法的定义

国内立法

判例

国际私法的渊源 国际条约 关于国际惯例作为国际私法渊源的问题

一般法理、国际私法之原则及学说作为渊源的问题 国际私法已兼具国际法和国内法的性质

国际私法已兼具实体法和程序法的性质 国际私法的性质 国际私法已兼具公法和私法的性质

国际私法与邻近几个法律部门的关系

主权原则

平等互利原则

国际私法的基本原则 法律协调与合作原则

保护弱方当事人合法权益的原则

国际私法的体系及研究方法 涉外民事关系与国际私法

1．涉外民事关系

涉外民事关系（civil relations involving foreign elements）是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。具体是指：

（1）作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，外国国家和国际组织也可能成为这种民事关系的主体；或者作为民事关系主体的一方或者双方的住所、居所、经常居住地或者营业所位于外国。

（2）客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。

（3）作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。

2．涉外民事关系法律适用上的冲突

（1）法律冲突的含义

在国际私法上，法律冲突主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。

（2）法律冲突的产生原因

①在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；

②所涉各国民法上的规定不同；

③司法权的独立；

④国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围

内承认所涉外国法的域外效力。

3．涉外民事关系的调整方法

（1）间接调整方法（冲突法的方法）

①通过国内冲突规范进行间接调整的方法；

②通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法。

（2）直接调整方法（实体法的方法）

①国际统一实体法的方法；

②国内直接适用的法的方法。

二、国际私法的名称、范围和定义

1．国际私法的名称

（1）法则区别说（theory of statutes）；

（2）冲突法（conflicts law）、法律冲突法（law of conflict of laws）或法律的冲突（conflict of laws）；

（3）涉外私法（foreign private law）；

（4）私国际法（private international law）；

（5）国际私法（international private law）。

2．国际私法的范围

（1）概念

国际私法的范围是指国际私法所应包括的规范的范围或种类。

（2）国际私法范围

国际私法包括以下几类规范：

①外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。

②冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。各国的国际私法以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。

③统一实体规范，又称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。

④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。

3．国际私法的定义

国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

三、国际私法的渊源

国际私法的渊源是指国际私法作为有效的法律规范的外在表现形式。

1．国内立法

（1）国内立法是国际私法的主要渊源

各国国际私法立法的主要模式：

①分散式立法模式；

②专篇或专章式立法模式；

③单行法立法模式。

2．判例

（1）判例是国际私法的重要渊源

判例，又称先例，是指法院先前的某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据。

（2）中国对判例的立场和态度

中国不承认判例作为法的渊源。

3．国际条约

国际条约是国际私法的重要渊源

（1）条约在国内的适用方式：

①将条约规定转变为国内法，即条约在国际上生效后，必须在经国内立法机关用国内立法的形式转化为国内法，才使条约在国内生效；

②无需转变，而通过国内立法将条约的规定直接采纳入（adopt）国内法，条约在国际上生效后，在国内就自动生效。

（2）在如何处理条约与国内法的关系上，各国大体上有以下四种做法：

①国内法优越于条约；

②国内法与条约地位平等；

③条约优越于国内法；

④条约优越于宪法。

（3）包含国际私法规范的国际公约的种类

①关于外国人法律地位的公约；

②关于财产权的公约；

③关于知识产权国际保护的公约；

④关于国际投资和贸易的公约；

⑤关于国际运输的公约；

⑥关于国际支付的公约；

⑦关于海事的公约；

⑧关于婚姻、家庭和继承方面的公约；

⑨关于民事诉讼程序的公约。

4．关于国际惯例作为国际私法渊源的问题

（1）国际惯例的概念

“国际惯例”，是指尚不具有法律约束力的通例。而国际惯例主要为国际商事惯例，属于任意性规范。

（2）国际惯例的范围

两种观点：

①既包括冲突法上的国际惯例，又包括实体法上的国际惯例；

②不包括冲突法上的国际惯例。

我国《民法通则》第142条规定的可适用的国际惯例和第150条所指的国际惯例，都只是实体法方面的惯例。

（3）国际惯例的优点