论反垄断法的域外管辖制度及对我国的借鉴

论反垄断法的域外管辖制度及对我国的借鉴

李悦冯宗宪

[摘要]：反垄断域外管辖制度对于完善一国反垄断法体系至关重要，但在执行过程中会产生效用冲突、国家利益冲突、管辖权冲突、遭遇法律阻碍及反垄断判决的域外执行冲突等问题。结合我国实践及他国经验，建议我国反垄断法采用“效果原则”的同时，充分考虑“国际礼让原则”和“合理管辖原则”；促进反垄断法与其他国内法律的协调；健全我国反垄断法，防止国外反垄断法域外管辖滥用；加强反垄断当局之间的合作及反垄断国际协议。

[关键词]：反垄断法；域外管辖；实施困境；借鉴

[中图分类号]： F062.9 [文献标识码]： A [文章编号]：

[作者简介]李悦博士研究生西安交通大学经济与金融学院，陕西西安710061

冯宗宪教授西安交通大学经济与金融学院，陕西西安 710061

一、前言

面对国际垄断（反竞争）行为，各国反垄断当局纷纷利用反垄断法域外管辖，以对抗跨国商业活动中的不正当竞争行为对国内市场造成的不良影响。自1945 年美国法院在起诉美国铝公司（简称Alcoa）①一案中确立了美国反垄断法的域外管辖效力后，世界各国纷纷效仿，德国、英国、荷兰等国陆续颁布了本国的反垄断法律。经过半个多世纪的发展，反垄断法的域外管辖制度已在世界范围内确立并不断完善。而国际贸易与竞争之间密切的关系也促使反垄断法的域外适用出现了新特征，如在2005年美国诉中国企业维生素C案中，反垄断法成为了贸易壁垒的新型工具。[1]有鉴于此，本文试图对反垄断法的域外管辖政策进行详细的研究，并结合他国经验对我国反垄断法提出建议。

二、反垄断法域外管辖的理论基础

反垄断法域外管辖制度包含两层含义：一是违法行为对本国市场产生了“实质、预期及可预测的结果”；二是违法行为人或者垄断行为发生在境外。即，反垄断法管辖权适用的关键是该行为对国内市场产生影响，而不管实施违法行为的企业注册地是否在国内，或其行为是否在国内发生。因此，反垄断法的域外管辖本质上是反垄断法域内效力的境外延伸及扩展，当境外行为对国内市场产生排除、限制竞争的影响时，国内反垄断法可适用，因此，也被称为反垄断法的“域外适用”。一国拥有将国内反垄断法在境外实施及如何实施的理论基础包括立法管辖权和程序需管辖权。

（一）反垄断法域外管辖的理论基础—立法管辖权

反垄断法的内法性质及其域外管辖行为，必然导致立法管辖权的冲突，而“效果原则”奠定了反垄断法域外管辖的法理基础，在这个原则下，只要对本国市场产生影响，则本国有

项目基金：本文为国家自然科学基金项目“非市场经济地位过渡期贸易救济与投资壁垒的风险预警和效应评估”（71073124/G030602）的阶段性成果。

权对境外发生的行为进行管辖。除被国际法广泛认可的“效果原则”外，国际上反垄断机构在认定反垄断管辖时遵循的原则众多，还有一些原则被普遍采用，归纳起来主要有以下几种：

1、效果原则（Effects Doctrine）及其变化

（1）、效果原则

Alcoa案的巡回法院法官认为，如果外国企业订立的协议意图影响美国的出口而且事实上确实影响了美国的出口，那么即使该协议在美国境外订立，谢尔曼法仍可适用。由此确立了美国反垄断法域外适用的效果原则。根据此原则，即使行为者非美国国籍、行为的实施场所不在美国境内，但若其对美国的市场竞争产生不良影响，美国法院对之有管辖权。在国际反垄断法中，这意味着，外国反竞争行为对本国市场的竞争造成负面效果则可通过本国反垄断进行纠正。效果原则在应用中还产生了很多变化。

（2）、目标原则（Targeting Doctrine）

目标原则由效果原则演变而来，它不仅要求存在对竞争有负面影响的反竞争行为，而且需要这些反竞争行为是针对特定市场而非所有市场。在维他命卡特尔案中，华盛顿法院裁定维他命国际价格协议没有符合8个州的特定市场要求，但是却符合伊利诺伊和加利福尼亚的要求。

（3）、实施测试（Implementation Test）

1988年纸浆案（Woodpulp case）中，41个生产者及其2个贸易伙伴被控对产品达成非法价格协议。欧洲法院依据罗马条约85条运用实施测试，认为这些企业虽然位于共同体以外，并在共同体外签订价格协议，但却通过向共同体的消费者出售产品而在共同体内“实施”了该协议，因此欧共体享有管辖权。在这里，决定性因素不是协议的订立地，而是其实施地这一判决所确立的判断标准被称为“实施测试”。很多学者认为实施测试是对效果原则的默认。

2、合理管辖原则（Rule of Reason Doctrine）

1976年汤伯莱恩公司（Timberlane Lumber）诉美洲银行案中，合理管辖原则第一次被美国反垄断域外管辖认定为标准，几经演变，1995修订后的《反托拉斯法国际适用指南》指出：“直接、重大和可合理预见的影响”作为《克莱顿法》适用的标准。根据此原则，在考虑效果原则的基础上法院还必须运用平衡分析方法，即考虑当事人的国籍、对法院地国的影响与对其他相关国家的影响轻重对比、行使管辖权导致冲突的可能性以及这些影响的可预见性等因素，合理平衡地确立管辖权和确定应当适用的法律。[2]

3、国际礼让原则（Comity Doctrine）

此原则认为在做出反垄断判决时，应考虑相关外国主权国家的利益。美国在1979年关于国际石油卡特尔(OPEC)的判决中“承认对自然资源享有的国家最高主权原则”。继而，1995年发布的《国际交易反托拉斯执行指南》中指出，“反托拉斯法主管机关在执行反托拉斯法

的时候应当考虑国际礼让。礼让反映了平等主权国家之间相互尊重的广泛涵义，并决定哪一个国家应当在其领域内允许另一个国家的立法、行政和司法活动。”确定了在效果原则基础上考虑合理管辖原则和国际礼让原则在美国反垄断管辖中的重要性。

除了以上所提原则外，还包括经济单一体原则、履行地原则等。由于反垄断域外管辖会因意识形态、法律体系及国家利益等不同产生冲突，仅靠“效果原则”无法在在纠正国际反竞争行为的同时兼顾国际交往及维护正常的贸易投资往来，且效果原则本身具有对其他国家主权及内政有极大的干涉，有时甚至引起对方国家的抵触，最终导致外交冲突及贸易报复等。各国在采用反垄断域外管辖的判定标准时，往往不会单独采用“效果原则”，如美国以“合理管辖原则”及“国际礼让原则”为前置条件结合“效果原则”的运用和欧盟以“连接点”为出发点将“效果原则”“履行地原则”及“经济实体原则”的结合使用。

（二）反垄断法域外管辖的理论基础—程序管辖权

“效果原则”使反垄断法域外管辖成为可能，但是管辖权的实施由程序管辖权，即调查管辖权和执行管辖权理论规定。由于调查及执行管辖权涉及对其他主权国家领域内的企业或者行为进行调查和执法，这种权限的行使蕴含着深刻的司法主权和经济主权冲突。[3]因为通过立法、司法或行政等手段对本国范围内的人、财产或行为进行支配和处理是主权国家的重要体现，任何主权国家都不会允许其他国家的执法人员在自己的领域范围内上实施调查或执法。所以，程序管辖权的实施很容易招致他国的反对或抗议，是反垄断法域外管辖实施所要面对的主要问题。

三、反垄断域外管辖的实施困境

反垄断域外管辖本身的立法目的、理论基础、内法特点、实体法程序等使得其存在必然导致一些冲突的产生。这些冲突包括众多方面，从经济理论到法律体制，从一国内部到国际往来，这些冲突伴随着反垄断域外管辖的实施，是其本质特征的体现。

（一）、反垄断法的效用冲突

理论界认为竞争法有利于福利最大化，因此，反垄断政策可最大限度地发挥整体效益和降低整体成本。但这种福利理由本身却因其可能限制经济自由及牺牲各类其他福利而受到批评。

在纯碱卡特尔中，国外卡特尔无疑采用了反竞争行为，但是也给国内消费者带来了比国内厂商更低廉的价格，换言之，消费者从卡特尔行为中获益。这个例子只是证明，在采用反垄断域外适用之前需要慎重考虑。因为，域外管辖可能会导致厂商和消费者受损，这远高于其从域外执法所来带的好处。

（二）、反垄断法的国家利益冲突

各国根据自身独特要求和司法体系制订法律，而竞争法作为影响一国贸易的法律，反映了一国贸易意识形态。国际贸易包括多个国家，而各国的法律框架不尽相同，其结果就是不同国家的反垄断法力求保护不同甚至相冲突的国家利益。行使域外管辖权有否定外国公司的